活动资料

廊坊仲裁委员会

2016年新聘仲裁员发证仪式暨业务交流会

——“廊仲发展圆桌会议”

2016年第二期(总第15期)

    间:201648

    点:廊坊西子印象精品酒店六楼会议室

主办单位:廊坊仲裁委员会

本期主题:2016年度新聘仲裁员发证仪式暨仲裁员业务交流会

关 键 词:颁发证书    业务交流

会务秘书:李伟,郭斌,李非,杨廷

主要内容:

2015年度廊坊仲裁委员会在案件受理数量、受案标的等方面均取得了历史性的突破。在业务方面取得骄人成绩的同时仲裁委的仲裁员队伍也有所扩大。此次活动中,仲裁委领导王振合副主任、李佑标副主任和王绍忠会长将为2016年度新聘仲裁员颁发证书,吸纳诸位才俊加入廊坊仲裁委员会仲裁员的队伍。

同时,为夯实仲裁员的业务素质,保障当事人的权利、利益,拓宽仲裁员的工作思路,规范仲裁员在仲裁活动中的工作程序,吸纳国际前沿的仲裁理念,建立公正、高效的仲裁案件管理机制,仲裁委特邀请优秀的仲裁员代表朱树英先生和彭立松先生为与会的新老仲裁员进行先关专题及仲裁实务方面的分享。

特邀颁证嘉宾: 

 王振合——廊坊仲裁委员会副主任、廊坊市中级人民法院副院长   

 李佑标——廊坊仲裁委员会副主任、廊坊武警学院教授、中国刑事诉讼法学研究会常务理事

特邀分享嘉宾


     

朱树英 上海市建纬律师事务所 主任、合伙人

廊坊仲裁委员会仲裁员




彭立松  锦天城律师事务所合伙人

廊坊仲裁委员会仲裁员

活动议程:

第一部分

分享主题:结合仲裁实例,为有关“一带一路”的国内仲裁预做准备

分享嘉宾:朱树英先生   

第二部分   2016年度新聘仲裁员发证仪式

1、欢迎致辞

程文  秘书长

2、新聘仲裁员发证

发证嘉宾:王振合副主任、李佑标副主任

3、王振合副主任致辞

4、新聘仲裁员代表刘轶先生致辞

5、新聘仲裁员代表林宪民先生致辞

第三部分   专题分享

分享主题:仲裁经验分享

分享嘉宾:

彭立松——廊坊仲裁委员会仲裁员、锦天城律师事务所合伙人

张远堂——廊坊仲裁委员会仲裁员、北京市盈科律师事务所合伙人

郜志新——廊坊仲裁委员会仲裁员、新奥集团股份有限公司总法律顾问

林宪民——廊坊仲裁委员会仲裁员、北京市隆安(上海)律师事务所律师

刘启友——廊坊仲裁委员会仲裁员、中太建设集团副总裁

  轶——廊坊仲裁委员会仲裁员、北京外国语大学教授

  燚——廊坊仲裁委员会仲裁员、华夏幸福基业股份有限公司法人事务部总监、监事

  兰——廊坊仲裁委员会仲裁员、华夏幸福廊坊事业部安次区域总经理

  曲——廊坊仲裁委员会仲裁员

第四部分   仲裁员实务分享

分享主题:仲裁庭审实务及技巧

特邀嘉宾:彭立松

本期活动场地、资料等相关工作由廊坊仲裁委员会办公室负责。

查看往期活动报告,请登录仲裁委网站“活动资料”浏览。

部分活动发言刊登:

程文:尊敬的各位领导,廊坊仲裁委员会尊贵的仲裁员,各位同仁,大家早上好。欢迎大家参加今天的活动,并对昨天已经参会、今天再次参会对廊坊仲裁工作支持的各位嘉宾表示再次的感谢,首先介绍今天的参会人员,我们特别邀请到为新聘仲裁员颁证书的嘉宾,廊坊仲裁委员会副主任,廊坊市中级人民法院王振合副院长,廊坊仲裁委员会副主任,中国刑事诉讼法学研究会常务理事,廊坊武警学院李佑标教授,参加活动的还有多次参与廊坊仲裁委员会审理案件的廊坊仲裁委员会仲裁员,新聘成为廊坊仲裁委员会的仲裁员以及非常关注和热心支持廊坊仲裁工作可能即将成为廊坊仲裁委员会仲裁员的各位同仁,对大家的到来表示热烈的欢迎。活动的议程之前已发至大家的邮箱,并且每人手中都有一份纸质版,我们今天的活动原定分为三个部分,第一部分为2015-2016年度仲裁员颁发证书,第二部分为仲裁经验专题分享和座谈,第三部分由彭立松老师给大家带来仲裁实务的宣讲。昨天朱树英老师用整整一天的时间,为大家带来最新的建筑法律信息和工程担保实务,大家都意犹未尽,应大家的要求以及朱老师的一再坚持,希望继续给大家带来“仲裁为一带一路做准备”的主题分享,所以我们会务组将今天的议程做了一下调整,将朱树英老师的分享演讲改到第一部分,下面有请朱树英老师为大家做专题分享。

朱树英:

“一带一路”是我国新的国家发展战略,将成为今后数十年国家发展的主旋律。所谓“一带一路”,具体指习近平总书记在 2013 年的 9 月和 10 月分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21 世纪海上丝绸之路”合成的战略构想,主要内容是加强与相关国家的政策沟通、道路联通、贸易畅通、货币流通、民心相通,“五通”建设方针相辅相成,以政策沟通和道路联通为先导。“一带一路”战略全面推进必然涉及众多电站、机场、码头、高速公路和铁路等巨大的基础设施项目建设,必然对我国建筑业涉外工程承包市场拓展形成广阔的空间。

“一带一路”战略给中国企业带来了巨大的市场机遇,同时也存在巨大的市场风险,中国企业在走出国门的过程中遇到了种种问题。

例如,2009 年的波兰 A2 高速公路项目,因中国海外工程公司(下称中海外)为主的联合体与波兰公路管理局签下了总价锁死的合约,又不适应国际工程的签证索赔管理,以致成本上升、工程变更及工期延误都难以从业主方获得补偿,最终不得不选择违约退出。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为 7.41 亿兹罗提(约合17.51 亿元人民币元)。更为荒唐的是:双方合同约定的争议解决方式不是进行国际仲裁,竟然是到波兰法院去诉讼,这成为我国企业“走出去”发生的最大国际玩笑。

以上述案件为例,跨国工程项目一般会适用国际通用的菲迪克合同条件,该合同的承发包之间对争议的解决毫无例外会约定适用国际仲裁,一般都会选择第三国仲裁,而联合体之间以及国内总承包人与分包人之间,则会约定选择国内的仲裁机构解决租关争议。

一 、本人在 国内仲裁机构已受理的境外建设工程仲裁案。

(一)武汉仲裁委员会受理来自利比亚(20151591号仲裁 案。

20085月,某央企岩土工程总公司(下称岩土公司)与业主(即利比亚发展组织管理中心)签订了一份《公共工程合同》,约定由湖北省某建筑集团有限公司(下称湖北公司)来实施赛卜哈大学校园(赛卜哈主校区)工程的实施。2008 6 月,岩土公司与湖北公司经协商签订了一份《大学城合作协议》,约定由岩土公司将其之前与业主签订的公共工程合同项下的全部工程交由湖北公司施工,以工程总收入的 69%作为湖北公司的工程施工费用;由湖北公司以岩土公司的名义办理 15%的预付款保函和 2%的履约保函,并承担相关的保函费用和相关责任。大学城合作协议签订后,湖北公司派遣人员进驻现场进行施工。同时,湖北公司向岩土公司出具承诺函,借款 2000 万元用于缴纳保函保证金并承担利息。此后,湖北公司以岩土公司名义向中信银行武汉分行为上述利比亚大学城项目申请了保函,并由湖北公司为岩土公司向中信银行提供 5.98 亿的信用担保。

此后,由于利比亚形势动荡,导致工程无法继续开展,201010月,湖北公司与岩土公司经协商又签订了《解除协议》,约定:自2010111日起,双方解除合作协议,机械设备、车辆、材料、工具用具及相关生活设施均移交给岩土公司;上述所有前期费用成本及人员工资、回国的机票路费等均由岩土公司承担支付;湖北公司为办理银行履约保函和预付款保函所交纳的保证金及保函手续费,留存1000 万元作为塔拉根项目的保证金,剩余款项由岩土公司分二次返还湖北公司,第一次应在《解除协议》签订十个工作日内返还 3000万元人民币,剩余款项应在岩土公司提供发往塔拉根的材料提单后一个月内全部拨付完毕(提单材料额不少于 3000 万元人民币),同时约定由岩土公司尽快依法解除湖北公司为岩土公司提供的担保责任;岩土公司返还湖北公司为办理保函而支出的保函资金和相关费用,并补偿湖北公司不可计量损失等人民币 1500 万元。

《解除协议》签订后,湖北公司认为,其已对岩土公司进行了资料的移交并提供了相应证据,但岩土公司并未向湖北公司支付合同中约定的款项,也未解除湖北公司的保证责任和义务。因此,湖北公司向武汉仲裁委提起仲裁请求。

(二)武汉仲裁委员会受理来自利比亚(20152592号仲裁。 案。

2007819日,某央企岩土工程总公司(下称岩土公司)与利比亚发展组织管理中心(以下简称业主)签订了一份《塔那根 2000套住宅施工项目公共工程合同》,(以下简称《公共工程公同》),合同约定由岩土公司总承包业主的 2000 套住宅项目及配套服务设施工程,总承包方式为EPC总承包,合同工期为 24个月。2008622日,湖北省某建筑集团有限公司(下称湖北公司)与岩土公司经协商签订了一份《塔那根合作协议》,约定双方就利比亚 SABHA 地区 TRAGHEN住房项目组成联合体进行合作,湖北公司负责全部工程施工管理工作,岩土公司负责合同结算、变更和索赔工作,湖北公司以全部工程款结算总额的 76.5%作为施工工程费用,岩土公司则按 6.5%作为项目的管理费、设计费和保函手续费。

《塔那根合作协议》签订后,湖北公司即组织人员于2008 6月进场施工。其后,由于利比亚当地政治形势及战争影响,工程只得暂停至今。湖北公司认为,其已按照协议中的要求进行工程施工,但岩土公司没有按照协议约定进行工程款的支付和结算工作,致使湖北公司已完成的工程有大量工程进度款没有得到支付,给其造成了巨大的经济损失。因此,湖北公司向武汉仲裁委提起仲裁请求。

(三)北京仲裁委员会受理来自科威特(201590509号仲裁案。

201010月,科威特卡拉非建筑公司(下称总包方)与中国某央企集团公司(下称集团公司)协商约定由集团公司为中国某央企冶金公司(下称冶金公司)向总包方开具国际保函,冶金公司向集团公司开具国内保函,以集团公司的名义与总包方签订合同,工程由冶金公司实施;集团公司留取合作费用。

20101111日,集团公司与总包方签订有关公共建筑工程《编号 522/B/00 承包合同》(下称《承包合同》)的同时,代冶金公司以集团公司的名义签订了同一合同号下的 324 套别墅工程承包合同。

20101114日,集团公司通知总包方,拟将《承包合同》中的 324 套别墅工程分包给冶金公司,同时承诺集团公司将为上述工程负全责。总包方于20101121日回函同意。20101214日,集团公司向总包方出具了符合合同要求的履约保函和预付款保函。

20101117日,集团公司与冶金公司签订《分包协议书》,约定上述 324 套别墅工程由被申请人施工。根据《承包合同》和《分包协议书》,冶金公司应于 20101118日开始进行施工前准备;20101128日前向集团公司提交国内保函和现金担保;201119日开始进场施工;20121215日之前完成所有的分包工程。冶金公司未履行合同义务,故集团公司于 2011 1 18 日向冶金公司发出《催告函》,要求冶金公司履行合同义务,但冶金公司仍拒绝履行。集团公司遂于20112 12日向冶金公司发出《告知函》,要求解除《分包协议书》。随后冶金公司复函,称同意正式解除双方签署的《分包协议书》,并承认“因我方原因导致合同无法履行”,此后,集团公司紧急开始进行施工前准备,之后入场施工。双方当事人承认,在本案《分包协议书》签订之前,双方曾通过中介公司进行过协商,对于双方当事人签订本案协议的真实意思,是由集团公司名义承包下该工程并配合出具国际保函,由冶金公司实际进行分包协议项下 324 套别墅项目的施工,扣除承包合同价 9. 5%作为冶金公司付给集团公司费用。

集团公司认为,冶金公司在《承包合同》和《分包协议书》签订后,不进行施工前准备、不向集团公司提交国内保函和现金担保、不进场施工、亦不履行附随的通知义务,导致工期严重延期,给集团公司造成了巨额损失,因此向北京仲裁委提起仲裁。该案已裁决。

(四)北京仲裁委员会受理来自艾宗俄比亚(2015)号。仲裁案。

二、上述案件涉及的相关法律问题。

(一)当前国内建筑市场疲软,施工利润低,施工企业不得不向海外进发、“走出去”开拓新的市场。

目前,国内建筑市场疲软、建设项目减少,受此影响,建筑业发展严重受阻;加之施工领域利润低,且建设单位拖欠工程款的情况时有发生,这些问题都困扰着施工企业的正常发展。施工企业迈出国门、去探索新的市场成为了趋势。

1.当前国内建筑市场疲软、建设项目减少;施工领域利润低, 且建设单位拖欠工程款的,情况时有发生。施工企业不得不探索新的市场。当前,受市场疲软和建设项目减少影响,我国建筑业发展严重受阻,行业整体呈衰退趋势;加之国内建筑市场利润低、工程款拖欠问题突出,施工企业向国外工程进发,探索新的市场。

1)受市场疲软和建设项目减少影响,建筑业发展严重受阻,行业整体呈衰退趋势。受近年来国内整体经济形势影响,建筑业发展态势严峻,建筑企业举步维艰。据国家统计局核算,2015年国内生产总值 676,708亿元,按可比价格计算,比上年增长6.9%,增幅首次破七,再创新低。

其中2015年全国固定资产投资及建筑业总产值增速均明显回落,2015年全国建筑业总产值180,757亿元,比上年相比仅增长2.3%2015年建筑业发展明显趋缓,增速大幅跳水,首次跌进个位数;以房建为例,2015 年全国建筑业房屋建筑施工面积 124.3亿平方米,比上年同比负增长0.6%。前述因素叠加,导致建筑企业业务量严重下滑,以2015上半年为例,建设项目招投标项目减少,招投标率与往年相比下降30%40%,业务量较去年大幅下降,企业普遍反映工程难接。

此外,根据产业信息网发布《2015-2022年中国建筑业行业市场运行格局及产业链投资价值研究报告》显示:全行业上市公司2015 年上半年收入为1.62万亿元,同比仅增长3.95%,其中2季度单季度收入8868.36亿元,同比下降1.39%,较1季度 11.24%的增速大幅放缓。行业上市公司2015年上半年归属母公司净利润为482.27亿元,同比仅增长1.55%,其中2季度单季度归属净利润为291.13亿元,同比下降1.85%

总体而言,当前国内建筑市场疲软、建设项目减少,同期建筑业发展速度远远低于国民经济整体发展速度,整个行业已经濒临衰退边缘,建筑施工企业举步维艰。

2)近年来国内建筑市场利润低,且工程款拖欠问题突出, 这些问题都困扰着施工企业的正常发展。

在国内建筑市场疲软、建设项目减少的大背景下,施工企业还面临市场利润低、时常被拖欠工程款的状况。

2015年我国整体经济下滑,而建筑市场竞争激烈,在竞争激烈的买方市场中,垫资、带资、压价己成为建筑市场的主旋律,拖欠工程款问题进一步加剧。统计数字显示,2015年上半年全国建筑业企业拖欠工程款金额约为1814.88亿元,比上年同期增加101.77亿元,增长35.9%。其中国有建筑企业拖欠工程款金额为 1289.93亿元,比上年同期增加32.28亿元。根据最高人民法院统计,最高人民法院审理的建设工程案件数量2012年为40个,2013年增长为249个,2014272个,2015223个。2015年北京仲裁委共受理工程案件315件,与2014年相比,增幅超过 50%。近几年建设工程案件数量始终居高不下,前述工程案件95%以上均涉及工程价款争议。

此外,根据国家统计局已公布的数据显示,2014年全国建筑业企业全行业平均利润率仅为3.6%,工程款拖欠款严重侵蚀了建筑企业利润,甚至在个别地区,已经出现不少中、小施工企业倒闭浪潮。工程款拖欠问题日益突出,已造成了连锁反应和恶性循环,不但影响建设工程合同的全面履行,困扰着建筑业企业的正常运转。

故此,施工企业在市场疲软、利润低下、拖欠工程款问题突出的背景下,不得不探索新的市场,从国内向国外进发。

2.我国施工企业在世界上的认知度逐步提升,在世界市场已经争得了一席之地。

经过30多年的改革开放和经济的快速发展,尤其是在“一带一路”政策的带动下,中国施工企业“走出去”已经有了长足的发展,在世界市场已争得了一席之地。一方面,这是由于施工企业自身的努力;另外一方面,是由于国家政策的扶持与国家领导人的提携。

以最为典型的高铁建设领域为例。一方面,从技术方面来看,资料显示,我国的高铁行业经历了“引进技术-中国制造-中国创造”的跨越式发展。截至目前,高铁已经成为我国在全球竞争中的一张“王牌”。另一方面,从国家的扶持角度来看,国家主席习近平、国务院总理李克强在出访中,多次积极推销中国的高铁技术,鼓励对方在高铁领域与中方合作,为我国高铁出口注入了一针“强心剂”。这里面就包括了中国与巴西合作的“两洋铁路”及与俄罗斯合作的欧亚高铁等。除了“一带一路”之外,中国还计划建设泛亚高铁、中亚高铁、欧亚高铁、中俄加美高铁等四条世界级的高铁线路。这四条高铁线路不仅长度可观,跨越不同文化和不同地质条件的区域,投资数额巨大,堪称是世界级的项目。借助中国领导人在国际上的大力推广,“中国高铁”这一品牌在

世界上的认知度正在逐步提升;而凭借着我国高铁技术的强大实力和丰富的运营经验,中国未来还有望参与东南亚、东欧、美国、非洲等更多国家的高铁建设。相关统计显示,目前已经跟中国有战略合作协议或潜在合作意向的高铁计划累计达3.47万公里,占全球高铁建设计划规模的 37.2%。其中,我国政府主导的“一带一路”涉及高铁建设规模达到2.63万公里,占全球高铁建设计划规模的28.3%,占中国有望参与海外高铁总里程的76%,项目主要集中在俄罗斯、泰国、柬埔寨及东南亚地区。

3.当前国内建筑市场疲软,加之我国施工企业在世界市场上的认知度逐步提升,施工企业迈出国门、走向海外成为趋势。

借助“一带一路”战略的全面铺开与中国领导人在国际场合的大力推广,“一带一路”发展战略已和多个地区和多个国家的发展相衔接,众多投资建设项目走出国门已成为趋势。

资料显示,全球建筑产值2020年将增至12.7万亿美元,预计我国施工企业2015年的海外工程营业额将超7800亿美元。中国施工企业传统的涉外区域主打亚、非、拉国家,项目领域主要集中在电站、铁路、公路、水利、水电等基建业务。“一带一路”战略将以亚欧国家为重点发展方向,沿线有44亿人口、64个国家地区、涉及21万亿美元的建设规模。这一发展战略顺应了中国经济转型升级的需要,也使中国施工企业迎来“天时地利人和”的绝好发展机遇。“一带一路”发展战略以项目融资平台为抓手,交通基础设施为突破,使我国建筑行业在国内经济增速下行、房地产投资速度下滑的困难时期,有条件转换发展方向和思路,顺应“一带一路”战略“走出去”寻求发展,到国际工程领域获取新的重大突破。

可见,“一带一路”战略给众多国内施工企业带来了国际工程承包的重大发展机遇,“走出去”已成为中国施工企业的发展趋势。

(二)我国法律明确规定,涉外合同争议处理中的准据法选择以当事人意思自治为基础。当当事人明确约定适用中国法律时, 裁决应以中国法律为依据。

在中国企业“走出去”的过程中,难免会产生这样那样的纠纷。

而由于走出去项目在合同履行地、合同当事人等方面具有涉外因素,在涉诉时就涉及准据法的判断问题。

《民法通则》第 145 条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合同法》第126 条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”《法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第18 条规定:“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”上述条款确定了涉外合同争议处理中的准据法选择以当事人意思自治为基础和优先。

合同自由原则是私法领域的基本原则,它是符合国际民商事流转活动对自由的需求的。而涉外合同纠纷中同样要求法律在一定程度上尊重个人意志,从而保护个体当事人的正当利益。因此,涉外合同争议处理中对于准据法的当事人意思自治原则,本质上是合同自由的延伸。意思自治原则有助于实现法律适用的可预见性、确定性和一致性的。允许当事人选择支配合同的准据法,明确将要适用于未来发生的或已经发生的争议的法律,意味着当事人对其所要承担的义务和享有的权利都预先知晓,当事人亦可以根据选定的法律从事相关行为,从而减少纠纷的发生。

上述案件中,虽然涉诉工程地在国外,但涉诉双方均为国内企业,双方亦在仲裁协议中约定适用中国法律。由于涉外合同争议处理中,准据法选择以当事人意思自治为优先,因此裁决以中国法律为依据。

(三)承发包合同与总分包合同是两个彼此独立的合同,选择准据法时也应当分别对待。

按照《建筑法》的规定,发包是发包单位将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购中的一项或多项发包给一个工程总承包单位的行为;分包是建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的行为。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

根据法学理论,合同的内容具有相对性,也就是说除法律、合同有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利,并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。具体到建筑工程法律领域,也就是承发包合同与总分包合同各自是独立的合同,合同当事人只对其合同相对人履行义务、承担责任。

在判断合同是否有效以及法律适用等问题时,也应注意到合同的独立性,将两个合同分开看待。当其中一个合同存在无效事由(如转包、违法分包等)时,并不会因此导致另一个合同无效。而在法律适用的问题上更应提起注意。在“走出去”时发生的纠纷中,往往建设单位是国外主体、总承包单位和分包单位是国内主体。如果承发包双方发生纠纷,按照《法律适用法》的规定,如果双方约定了适用某国法律,则可直接适用;若双方未作约定,则适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。由于一方当事人是国外主体、涉案工程地又在国外,很可能会适用当地法律。如果总分包双方发生纠纷,因双方都是中国企业,在合同中很可能约定适用中国法律,上述案例中即是如此,这种情况下,按照上文的分析,应当适用国内法。

(四)对合作协议的效力进行判断时,应注意适用中国法律并不能否定境外工程相关合同的效力;合作双方联合经营是否经过国家主管部门批准 、批准和承发包合同签订的先后顺序亦不影响合同的效力。

合作协议属于企业间的联营,应适用我国法律中对于企业联营的相关规定。

在中国施工企业“走出去”的过程中,往往会出现合作承包的情况,有些合作行为与转包行为十分类似。比如在上述案例中,中国两个企业合作承包涉外工程,一方完成全部施工工作,另外一方则负责对外的沟通、接洽等工作。该种“合作”是否属于转包、合同是否有效,应当从以下几个方面加以认定:

1. 适用中国法律并不能否定 境外工程相关合同的 效力。

我国法律中,《合同法》、《建筑法》与《对外承包工程管理条例》中都有相关限制、禁止工程项目转包和分包的条款,但并不能据此否定境外工程相关合同的效力。

《合同法》第 272 条第 2 款规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。第 3 款规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位,禁止分包单位将其承包的工程再分包”。

《建筑法》第28条、第29条与《合同法》有完全一样的规定。原因是《建筑法》颁布在先,《合同法》颁布在后,《建筑法》是特别法,《合同法》是一般法,《合同法》吸收了《建筑法》的有关原则。

“工程项目转包和分包”的“意思自治”无效,是来源国家干预,也就是说“工程项目转包和分包”无效的基础法律,是《建筑法》。而《建筑法》第 2 条规定:“在中华人民共和国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本法”。也就是说,国家监管的范围或干预的范围不包括在中华人民共和国境外从事建筑活动。从立法目的上来看,国内法律禁止转包、违法分包的主要目的是为了保证国内建筑质量安全,维护公共利益。此立法目的不能及于境外工程。

而《建设工程质量管理条例》则属《建筑法》的下位法,其效力范围不应超出后者的限制;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条中的“转包”概念则是在国内工程领域的特有概念,涉外工程中并不存在此类概念。

因此,对于境外工程的相关合同来说,其有效性并未遭到我国法律的否定,合同并不会因此而无效。

2.合作双方联合经营是否经过国家主管部门批准、批准和承发包合同签订的先后顺序均不影响合同的效力。

中国施工企业“走出去”承包工程,不论是申请人,还是被申请人,或是申请人和被申请人联合经营,均属于需经国家主管部门审查批准的事项,国家审查批准主管部门是商务部。但是,批准与否并不影响合同的效力。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第九条依照合同法第四十四条第二款的规定:“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”而对于未办理对外承包工程资格这一批准手续的后果,我国《对外承包工程资格管理办法》第十九条规定:“未取得对外承包工程资格,擅自开展对外承包工程的,由商务主管部门责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;对其主要负责人处 5 万元以上 10 万元以下的罚款。”其中并有登记后才生效的规定。因此,即使未获批准,也不能导致合同无效。

在某些情形中,比如在上述案例中,可能出现合作双方先和建设单位签订承发包合同、商务部后对合作行为予以批准的情况。在此种情况中应当注意的是,追认也属于批准的范畴。承发包合同的合法性应取决于是否有中国政府主管部门的批准文件。获商务部批准后双方再签订施工合同,签约行为无瑕疵;签约之后获批准即使存在瑕疵,也应视为双方的施工合同获主管部门的事后追认,追认也属于批准的范畴。

3.承包双方签订的合作协议属于企业间的联营,应适用我国法律中对于企业联营的相关规定。

在“走出去”过程中中国企业联合起来进行合作承包的情况,构成合作关系,也即企业的联合经营。我国法律对企业联合经营有相应规定。《中华人民共和国民法通则》第51条对法人型联营规定:“企世之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。”第52条对合伙型联营规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”第53条对合同型联营规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营。按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。”“走出去”工程承包中合作的双方多属合伙关系,应适用上述《民法通则》第 52 条的规定。

另外,对建筑施工企业的联营,《建筑法》第27条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”上述法律规定同样适用本案。

(五)对于不可抗力,我国法律以及FIDICC合同都做出了相应的规定,但二者存在差别,具体适用时应加以注意。在国际工程承包领域,不可抗力是指合同签订后或履约过程中遇到的超出各方合理预见并无法加以控制的风险事件,比如战乱、敌对行为、自然灾害等。国际工程承包因周期长、地域广、规模大等原因,在项目建设过程中势必潜伏着各种不可抗力风险,该种风险直接影响到企业的盈亏,我国施工企业在“走出去”的过程中同样面临此种问题。此种问题的发生,很多情况下会使得被承包的工程项目处于失控状态,导致工程缓建、停工甚至项目取消,进而引发相应的损失及承包合同纠纷。

《民法通则》第153条规定:“本法所称的‘不可抗力’,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

但在99FIDIC合同条件下,不可抗力有其独特的内容和风险分担方式,与我国的规定有许多不同之处,包括:一是概念不同,我国法律中的不可抗力强调其不可预见性,认为其与当事人主观因素无关,而FIDIC更强调不可抗力的不可控制性,也不排除与当事人一方的主观因素相关;二是范围不同,FIDIC中规定的不可抗力大于我国规定中不可抗力的范围;三是责任承担方式不同,FIDIC 合同条件规定,发生不可抗力的情况时,承包商如果以按照规定发出了不可抗力通知,风险就应当由业主承担。实践中,当事人亦可能做出与法律及 FIDIC 合同条件均不相同的合同约定,此时,对于不可抗力的性质及责任承担原则的判断,就应以当事人的约定为准。“走出去”工程中,由于情况复杂、合同周期较长,可能遇到的不可抗力也相对较多。如上述前两个案例中,当事人都遇到了战争这一不可抗力,此时就应根据合同及准据法规定的具体情况,判断是否构成不可抗力事由以及责任如何承担。

(六) 在工程担保的相关问题中,工程保函的问题最为突出、迫切,又缺乏相关规定,应切实研究并解决;实践中,涉及解除担保的问题时,可通过置换担保的方式来解决纠纷。随着“一带一路”战略的实施,我国的工程建设市场逐渐走向国际化,我国施工企业在海外工程承包的业务规模不断扩大。而在国际承包工程中,工程担保、尤其是工程保函得到了广泛的运用,但该领域又缺乏相关的法律规定。因此,该问题亟需切实研究并解决。

1.立法机构应切实研究并解决解决工程保函在国内操作的相关法律问题。

作为工程建设领域承包人提供担保国际惯例的工程保函即独立保函,最早于1942年出现在美国,后逐渐在国际工程领域推广适用,近年也越来越多波及到我国建设领域,并且已逐步出现纠纷案件。在国际承包工程中,独立保函得到了广泛的运用;根据目前最高人民法院的解释,独立保函只适用于涉外活动,国内适用无效。但这一解释在当前背景下值得重新考量,因为在国家“一带一路”战略前提下大批中国承包人“走出去”以及在国外实施 PPP模式的项目中,已经无法避免工程保函的广泛使用并越来越多地波及到国内。建设工程领域独立保函,是指担保人应工程合同一方的委托,向另一方作出承诺,当委托人(或被担保人)不履行合同约定义务,致使担保权人遭受损失时,担保人在保函承诺的条件下(时间、金额、责任方式等)替代履行合同或承担支付义务的一项工程担保制度。保函虽然源于工程项目合同,但原则上独立于工程项目合同,其项下的索赔不以工程项目合同是否真实存在违约为前提和条件。担保人在收到业主索款请求时,如果审查认为付款请求及其相应单证文件在形式上符合保函约定,就必须无条件地支付保函全部金额或者确定的部分金额,既不能行使先诉抗辩权,也不能等待承包商行使抗辩权的结果。在保函有效期间,任何一方都不能单方面地撤销保函或者解除保函。

最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》中指出:独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中,而不能适用于国内经济活动。这也就造成了国内大部分企业对于独立保函的运用较为陌生。

对于独立保函,我国法律以及我国缔结或者参加的国际条约均没有相关规定,所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定,可以适用有关的国际惯例,即国际商会 1992 年正式公布的《见索即付担保统一规则》。国内已有判例适用这一规则。

最高法院通过相关解释、会议精神和判例,确定了独立保函案件的审理观点,但随之也所产生了很多问题:第一,因缺乏独立保函适用法律的明确规定,实践中法官只能本着最高法院的指导精神和最高法院及其他法院的相关判例进行裁决,缺乏权威性、严肃性;第二,最高法院确定了“独立保函仅适用于涉外民商事案件”的指导精神,但没有对“涉外”因素如何认定作出解释,目前经济贸易关系十分复杂,时常伴有国际国内因素和环节,难以明显划分;第三,最高法院将独立保函的法律适用区分为涉外和不涉外二种情况,且得出的结论对当事人产生相反的影响;第四,由于司法实践中对于国内经济贸易的独立保函否定了其独立性,会造成施工单位为承担业务毫不犹豫的按业主要求答应出具独立保函,而银行则会基于国内司法实践的考虑,先配合施工单位出具、在业主索赔时则以独立保函在国内经济中应否认其独立性为由, 行使主合同的抗辩权,不予承担保函约定的责任。这种局面将会助长企业和银行的不诚信,造成建筑市场新的混乱。

总的来说,独立保函作为一种重要的工程担保制度,在国际上得到了广泛的应用。在我国现有条件下,宜进一步放宽对其限制规定,首当其冲的是针对“一带一路”和涉外的 PPP 项目明确可作为实施工程担保制度的特别规定,其后逐步在国内工程担保市场中开放。

2.实践中,涉及解除担保的问题时,可通过置换担保的方式来解决纠纷,并明确被担保人的责任。与工程保函相关的问题是,司法实践中,涉及解除担保的问题时,可通过置换担保的方式来解决纠纷。前文中的第一个案例中,就存在申请人为被申请人向银行申请担保,合同解除后,被申请人拒不解除担保,造成申请人或有负债无法解除的状况。虽然双方约定由被申请人解除担保,但未对解除担保的方式进行明确约定。在此情况下,基于一般商业行为,协议约定的“依法解除担保责任”实际上只能是申请人从原来的保证关系中退出来,由其它符合条件的保证人替换其保证地位。被申请人提出该保证是不可撤销和解除的,并认为其不是该保证合同的相对人与担保权人,无权直接解除保证合同,但置换担保的担保解除方式只是解除保证人的担保责任并由其他替代保证人进行置换担保,并非解除整个担保合同。

在做具体判决或裁决时,为了保证置换担保的落实,可明确提出被担保人解除担保人担保责任的具体期限;若被担保人在上述期限之内无法提供替代担保,可由担保人自行寻找替代担保人并解除自身的担保,由此产生的费用由被担保人承担。

(七)施工企业涉外纠纷可能会出现外文的证据材料,需提交翻。译件或共同委托翻译机构翻译文本,翻译件应当注意公章的加盖方式。施工企业“走出去”相关纠纷中,由于存在涉外因素,因此往往会出现外文的证据等材料,需要进行翻译。例如在上文第二个案例中,当事人与当地建设单位签订的承发包合同就是用当地语言拟就的,申请仲裁时双方均提供了该份合同作为证据,但两份证据内容并不完全相同。此时就会涉及外文材料的翻译和认定问题。

2015130日最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第527条规定:“当事人向人民法院提交的书面材料是外文的,应当同时向人民法院提交中文翻译件。当事人对中文翻译件有异议的,应当共同委托翻译机构提供翻译文本;当事人对翻译机构的选择不能达成一致的,由人民法院确定。”在实践中,各地法院会对数家翻译公司进行认可,当事人可任选其一。需要注意的是翻译件上加盖的公章问题。翻译公司会在翻译件上加盖翻译章,还会在被翻译的文件和翻译件之间加盖骑缝章。有些当事人提交的翻译件就是纯粹的翻译件,没有和被翻译的文件之间的骑缝章;有些骑缝章盖在公证认证文件的原件上,破坏了公证认证件的原始真实性。规范的做法是:一页外文页,后附该页的翻译页,两者之间加盖骑缝章;其后是第二页外文页,后附第二页的翻译页,两者之间加盖骑缝章;以此类推。公章加盖的方式会影响裁判者对于证据的认定,因此十分重要。上文第二个案例中,就是由于一方当事人提供的翻译件未加盖骑缝章,而未被仲裁庭采信。

程文:下面进行本次活动最隆重的部分,为2015-2016年度廊坊仲裁委员会新聘仲裁员颁发证书,廊坊仲裁委员会成立3年以来,处理商事案件近百件,处理纠纷标的额23亿6436万元。

仲裁委在第一届委员会的领导下,坚持独立、公正、专业、高效的管理案件,坚持自由、开放的积极拓展公共关系,开展对外宣传活动,树立机构形象,主动邀请社会各界积极和先进人士加入仲裁和仲裁员队伍,做到“走出去、引进来”,努力向国内和国际先进机构学习,持续和稳步成长。

目前共聘有中国籍及外籍仲裁员167名,均为所在行业的知名人士或资深专家。   

经廊仲第一届委员会第五次会议决定,2015年度至2016年度,增聘36位来至国内及国外(包括港澳台地区)仲裁员。

其中廊坊本地仲裁员4名,外籍及港澳台仲裁员和其他地区仲裁员31名。

包括中国海事仲裁委员会香港仲裁中心秘书长王文英女士;中华人民共和国香港特别行政区梁景威律师事务所创始人、国内外十余家仲裁机构仲裁员梁景威先生;金杜律师事务所合伙人,贸仲仲裁员邱进新先生;新加坡国际商事法院国际法官芮安牟先生;招商局集团法律部副总经理,贸仲仲裁员佟英女士;Tekin Law Office律师,贸仲、港仲、土耳其仲裁员OSMAN SAliH TEKiN先生;孖士打律师行,香港律师杨春雷先生;北京市嘉和律师事务所合伙人律师,贸仲、港仲、新仲仲裁员杨小川先生;新加坡立杰律师事务所驻上海代表处律师余正先生;立杰律师事务所合伙人沈志雄先生;北京金诚同达(上海)律师事务所主任、合伙人律师赵平先生;上海市协力律师事务所高级合伙人张振安先生;北京市中伦(上海)律师事务所合伙人牛磊先生;上海市律师协会融资租赁业务研究委员会主任孙瑜先生;北京金诚同达律师事务所高级合伙人、律师许海波先生;同济大学法学院/知识产权学院,副教授袁秀挺先生;上海四维乐马律师事务所合伙人律师,中国海事仲裁员,上海律协于交通业务研究会主任、上海法学会海商法研究会理事张嘉生先生;北京金诚同达(上海)律师事务所合伙人刘志伟先生;上海市理诚律师事务所高级合伙人,副主任李镔先生;瀛泰律师事务所主任,贸仲仲裁员周波先生;上海邦信阳中建汇律师事务所合伙人,国际体育仲裁院临时仲裁庭仲裁员吴炜先生;河北省商务厅政策法规处处长、河北省商务厅商贸法律事务所主任、石家庄仲裁委仲裁员解永法先生;华润雪花啤酒(中国)投资有限公司法律部总经理,北京市盈科律师事务所合伙人张远堂先生;北京市京都律师事务所合伙人律师周振国先生;北京市京都律师事务所房地产部、金融业务部律师张双女士;兴业银行廊坊分行贸易金融部总经理梁杰先生;北京安杰律师事务所律师,有近十年的银行与金融业务经验任谷龙先生;北京市隆安(上海)律师事务所律师,山东省高级法院退休法官林宪民先生;北京外国语大学法学院研究员,从事证券法立法工作,北仲、贸仲仲裁员刘轶先生;法制日报社的法律顾问、华祥律师事务所律师吕秀琴女士;沈阳机床(集团)有限责任公司董事长助理、北京市微明律师事务所合伙人那晓冰女士;河北子农律师事务所律师,廊坊市政府仲裁复议委员会委员李建章先生;中华财险廊坊中心支公司总经理助理谢恒肖先生;河北商宇律师事务所律师赵春蕾女士。

在此,向新聘任的仲裁员们表示热烈的祝贺!欢迎您加入,廊坊仲裁委员会。有请颁证嘉宾和各位新聘仲裁员代表。

下面请廊坊仲裁委员会副主任王振合院长致辞。

王振合:在我们迎来2016年春天的时候,我们廊坊仲裁委员会也已经三岁了,机构的发展也得到了各位仲裁员与法律界同仁的大力支持,刚才程文秘书长向大家报告了过去一年的工作,过去的一年廊坊仲裁委员会的成绩是十分显著的,无论是从业务的受案数量还是受案的标的额,均比较上一年有了大幅度的增长,“桃李不言,下自成蹊”廊坊仲裁委员会以优质高效的工作宣传了自己,让更多的朋友认识了仲裁,选择了仲裁,更是选择了廊仲。今年廊仲再次壮大了仲裁员的队伍,通过仲裁委的核审投票等程序2015-2016年度又增加了36名仲裁员,各位新的仲裁员都是各个行业的精英人才,有着极为丰富的仲裁经验,为我们廊坊仲裁增添了新的血液,我再次代表廊坊仲裁委员会为新仲裁员的加入表示热烈的欢迎,希望各位新加入的廊坊仲裁员会仲裁员以新的行业视角更专业的业务水准来提升我们廊坊仲裁委员会案件的质效,从而扩大机构的影响。在曹操的短歌行里有句词是“青青子衿,悠悠我心”我改动一下为“青青子衿,愉悦我心”如何讲呢?当时他说的是人才难得,可是我们得到了人才,优秀人才的加入,是机构能够永葆青春的关键,仲裁的质效取决于仲裁员一支高效专业的仲裁队伍是仲裁机构懒以生存的根本保障,在此我也借此机会想对仲裁员提三点建议:第一点,秉持公正,公正是仲裁的生命,仲裁员要秉持清正廉洁的职业操守认真对待每一起仲裁案件,严格仲裁程序,准确适用实体法,确保仲裁案件的公正;第二点,高效是仲裁的独特优势,及时化解当事人之间的纠纷做到案结事了是仲裁机构被认可的重要条件;第三点,要做一名优秀的仲裁员我认为知识的储备与更新是至关重要的,借用刚才朱老师的话“机会只留给做好准备的人”,最后希望各位仲裁员能够积极的分享仲裁经验参加廊仲的相关活动,在今后的案件审理当中充分运用各自的专业知识,为想通过仲裁解决纠纷的公民与法人解决实际问题。我相信大家一定非常热爱廊仲,热爱仲裁,以仲裁员的实际行动助力京津冀协同发展,共同将廊坊仲裁的品牌推向全国享誉世界,谢谢各位。

程文:有请我们尊贵的新聘仲裁员代表致辞。

刘轶:尊敬的各位领导,各位嘉宾。阳春四月草长莺飞,很高兴在这一个欢快的季节能够来到廊坊参加本次廊坊发展圆桌会议活动,共同去探讨如何协力仲裁发展共创城市品牌这样一个有意义的话题。而今天我非常荣幸的能够代表新聘仲裁员谈一谈我对忠实履行仲裁员职责的一些看法,刚才在茶歇的时候我跟林老师交流,很荣幸我们两个共同代表新任仲裁员谈一下今天到廊坊来一些感受,经过简短的交流我们发现在很多方面都是有共同的心声和体会,那么今天我就从宏观的角度与各位老师分享和汇报一下,我作为廊坊仲裁委员会新任的仲裁员一些心情一些想法。我就从两个方面谈一谈:第一,我作为廊坊仲裁委员会新任仲裁员,我心怀作为廊坊仲裁人的使命感和荣誉感。大家都知道商事仲裁是一项植根于现代商事社会司法的社会功能,商事仲裁事业能不能有效发展同样依赖很多外部因素,这些外部因素有四个关键方面。一个是自制而理性的商人;二是健全的商业规则与商业惯例;三是要有良好的诚信环境;四是最重要的是高素质的仲裁员职业群体。我们国家经济社会转型发展时期,仲裁事业良好发展的前三个方面要素还很欠缺,大家都知道商人群体的自治意识还没有被充分觉醒,商法体系规则还有诸多的缺憾,市场失信行为处处可见,但是我们面对的是突飞猛进发展的社会经济环境,日新月异的商业模式,金融交易,商业交易方式创新也是此起彼伏,那么商事仲裁的事业在经济社会背景下的发展必然要在相当大的程度上依赖率先接受现代商事社会意思自治市场诚信文明理性等理念的法律精英,那么在此时此刻我和在座的每一位新任仲裁员心情都是一样的,充满了对仲裁员职业的荣誉感和使命感。

第二个方面的体会坚守仲裁员独立公正职业道德底线,大家都知道独立公正是仲裁事业健康发展的基石,这也是对仲裁员职业道德和依法履职首要要求。伦敦有一名著名的海事仲裁员他曾经说过一句话“今天伦敦是国际海事仲裁中心,但是只要我们关键的人员联手一起搬到撒哈拉大沙漠,明天撒哈拉大沙漠就是国际海事仲裁中心”,一方面恪守独立公正的职业道德,要求我们每一位仲裁员辨明是非,自我约束自我管理,另一方面仲裁员职业道德又是推进社会诚信建设的首要组成部分,仲裁员通过公平公正办理案件,其实质是利用法律手段惩戒失信行为,使守信者得到支持与鼓励,使失信者付出相应的代价。从这两个方面来讲,仲裁员恪守独立公正的职业道德能够为社会诚信体系建设树立良好的典范。当然除了心怀仲裁员的荣誉感和使命感,恪守仲裁员独立公正的道德底线之外,我也愿意做廊坊仲裁事业的大使,去宣传廊坊仲裁委员会,当大使的事情一会林老师可能更有心得体会,那么我们就把这部分内容留给林老师,总体来讲我觉得在国家的“一带一路”的发展战略下,在京津冀一体化发展战略下,廊坊市作为京津冀一体化核心的功能之一,那么在经济结构转型升级,在京津冀一体化大背景下,廊坊的仲裁事业一定会大有可为,我们新任仲裁员与前任的仲裁员一道愿意为廊坊的仲裁事业发展作出自己最大的贡献,也愿意与廊坊仲裁事业的发展共同分享成功与喜悦,谢谢各位老师。

林宪民:各位领导,各位来宾上午好,非常感谢廊坊仲裁委员会的信任与接纳,让我有幸融入廊仲这个大家庭中,能与各位同仁团结一致共同努力,在廊仲事业中贡献自己的微薄之力。另外我表一下决心,第一,要坚守平心持正容德致公的忠诚信仰,司法良知是一个法官、仲裁员的很重要的方面,因为即便是对法律条文很熟悉,但如果有私心对于看待的问题观点不一样。第二,加强责任心,提高办案质量。我们应该像爱护自己眼睛一样爱我们的廊仲,我们仲裁委的信誉和声誉。案件质量是仲裁委的生命也是事业发展的核心,真正的流芳百世的还是老百姓口碑,众所周知仲裁程序是实行一审终审制的,司法对终审监督也是有限的。我们要谨慎,因为仲裁法它规定了以监督程序为主,这样对实体的问题很少审查,对于司法监督还有一个不予执行的裁决法定事由。法院对于仲裁机构的裁决,当作出裁决之后根据最高法院有关司法解释,当事人对有关司法裁定包括是否被驳回的都是不能申请再审和抗诉的,一般的诉讼有一审二审再审申诉。但是,我们手册里面也选了司法解释了它是不容易当事人申请再审来启动程序的,而且最高法院的也有一个新的司法解释,我们这个手册没有选择,研究室也有一个意见他们认为对于这种裁定法院也不能启动再审程序,当然他这里没有法律效力的话,我们可以再商量一下,但是研究室也有这个体会,这样的话对我们的仲裁员也是一个提醒,我们把61个条款作为我们的行为准则,我们要牢记在心。作为仲裁员我们要不断学习,我是从上海专门过来听朱老师讲课的,朱老师是非常有声望的。最后一点我要结合我自己的职业特点来开展仲裁宣传工作,与诉讼相比仲裁具有灵活、快捷、保密等特点既能化解纠纷又能缓解审判压力的作用,积极深入的宣传仲裁制度使社会各界了解仲裁制度的灵活性从而能自主选择仲裁方式维护自己的合法权利,最后允许我送上一份最诚挚的祝福,祝愿我们整个的廊坊仲裁员队伍永远是政治过硬、业务精通、作风扎实、人民信任的队伍,在今后的工作当中永远健健康康平平安安快快乐乐谢谢。

程文:谢谢林老师对我们业务上的指导和对仲裁委的寄语,廊坊仲裁委在三年多的时间中不断开展宣传工作,参加国际国内的宣传工作,我们在北京仲裁周结识了刘轶先生,在香港仲裁周结识了赵平先生,又通过赵平先生结识了林宪民先生。机构与仲裁员经过这三年的时间,共同参加活动、共同分享经验和信息,同时也有共同的思考,更想把我们和仲裁员的心得分享给大家,接下来的部分交给张凯先生主持,有请张凯先生。

张凯:有请7位嘉宾陆续就坐,新的仲裁员在接受这次的发证仪式之前,我们在程秘书长的带领下廊仲领导的支持下在全球进行的海选,因此这30多名仲裁员是在全球海选的过程中产生的,可以说仲裁机构及领导对于这件事情是非常非常重视的,今天的仪式比较简单但是背后的工作量是非常大的,这是第一。第二仲裁员是一种荣誉,代表了机构的信任代表了当事人的信任。同时一种责任,这种责任一是对我们自己负责,二是对机构负责更是对我们当事人负责,如何把我们的这份责任和使命更好的完成,现在请张远堂老师、慕兰女士、刘启友总裁、郜志新老师、张燚先生、苗曲先生以及刚才发言的新聘刘轶先生、林宪民先生。这个话题是非常轻松的,一方面我们的分享嘉宾是来自律师、法院、学院以及企业都有相关的工作经验,他代表的不是我们简短的认识看法而是代表我们仲裁队伍的构成,也有一些认识和思考,同时我们在座的诸位嘉宾如果有想法有感受可以随时分享给我们。廊仲圆桌会议在程文秘书长的带领下这是第15期,每一期的话题都是非常轻松,所有的人都能参与其中,我是代表大家向台上的几位发问,大家有什么问题可以随时交流。

    一直以来我们仲裁员想把自己的工作做好同时又很困惑如何把工作做好,如何把我们的仲裁工作做好,在这里我们有两点感受。第一,要真正把仲裁当做事业来干,这种事业寄托了我们政府为法院分忧,我们仲裁机构为政府、法院分忧解决争议;另外一点我们要秉承“平心持正 容德致公”,让当事人通过我们的服务看到社会的正义公平价值,这是我们对于社会发展肩负的一种责任,如何当做一个事业来干,最简单的就是拿出你的时间来,参与仲裁的活动中来,通过活动丰富我们的经验,锻炼我们的认识,请大家不要拘束,有什么心得,过去裁过案子的、想裁案子的以及刚过来成为仲裁员如何干的,我们都有不足,都可以相互交流也可以和王院长、程秘书长以及在座的诸位业界的精英沟通。

    我感受过苗部长的和谐仲裁,那先由苗部长分享一下和谐仲裁是怎么裁的。

苗曲:首先做一下简单的自我介绍,我是廊坊控股集团负责管风险控制的,我叫苗曲,很有幸成为廊仲的仲裁员。说一份仲裁事业,说和谐仲裁,好像对于我这么年轻的新兵来说有点大,我只能说我自己对仲裁的认识和对仲裁的理解,在谈这个事业之前,我想事业是对一个人的一份感召,这份感召来源于我对事物的一个基本认识,我想从仲裁、仲裁机构以及仲裁员从这三个方面说一下。

    基于去年在2015年在合肥有一个仲裁工作会议,在会议上披露的数字是2014年全国的仲裁总案件数11.3万余件总争议标的额总数是2656亿,这两个数字分别较上一年增长了9%61%2015年的统计数据好像还没有正式公布,这是仲裁发展的状况。还有一个去年国务院办公厅出台了一个关于加快电子商务的若干意见,在这个意见明确提出了网络仲裁的发展,保障互联网经济、电子商务经济,提出了互联网+仲裁的概念,所以我觉得基于这两点分析来看,仲裁是一个蓬勃发展的事业,尤其是仲裁机构到目前为止是235家仲裁机构,随着机构的数量、案件的受理量,从国务院政策支持的引导方向,整个仲裁呈现一个蓬勃向上的发展趋势,这是我对仲裁的了解和认识。

基于这样的了解和认识,结合廊仲机构在廊坊独特的区域里面是一个什么环境,我们东边是天津,天津有自贸区,有经济协同发展的大的政策和环境引导背景,又有廊坊区域当中的首都二机场,有新机场经济增长的发展,还有朱树英老师所讲的一带一路背景的影响,在这些背景和区域优势的基础之上。

刚才王院长作发言的时候最后一句是国际化的发展趋势和展望,给我特别大的动力和信心,有这么好的政策和背景,是一个国际化发展的趋势,廊坊人和廊仲不要小瞧自己也不能小瞧自己,就像朱老师说的那样做到有备而来,迎接好这次历史的机遇,这是对廊仲机构的一点思索和感悟。

还有仲裁员,仲裁员是什么?应当具备什么样的条件,我想提的是工匠精神同样适用于仲裁员,什么是工匠精神?现在都在提精益求精,在从事自己行业里打造精品的作品,我觉得仲裁员对待个案的时候应该有一个断案的要求,同样是树立仲裁员的品牌,同样是树立仲裁机构的品牌。

从三个角度三个方面谈一下自己的感受,下面把时间留给其他老师,谢谢。

王振合院长:接着苗部长的话我想说,中央是非常支持仲裁发展的,中央发了文件大家知道叫多元纠纷解决机制,实际上我们仲裁参与到社会治理中,社会治理的创新,中央政策是有优势支持我们的,我们赴台的时候都讲到过,中央是指大的政策环境、法制环境,创新国家治理方式,刚才苗部长的讲的叫ADR,后来网络仲裁解决叫ODR,我们用多种方式来解决社会矛盾纠纷,这是政策上的事情。

区位上,廊坊作为经济协同发展的先行区、示范区、核心区,至少河北是这么说的,这样的地理位置情况下,廊仲将来事业的发展,包括很多项目在廊坊,有项目就有可能实现纠纷,在遇到转型等等这些情况。

从法院的角度,非常欢迎仲裁帮助法院解决了很多矛盾纠纷,去年五一实行立案登记制改革以来,立案数量大幅度增加,廊坊两级法院一季度到现在的受案量达到了34000余件,2014年时候全市两级法院一年的案件量是37000余件,意思是去年一个季度案件受理量达到了前年一年的量,所以法院的压力非常大。这样我们特别希望仲裁多受理一些案件来解决纠纷,当然多种渠道还有民间调解、行政调解等等这些事情,这样我们仲裁是可为的,天地还是很宽广的,非常欢迎仲裁、感谢仲裁也支持仲裁,发展仲裁。

张凯:其实圆桌会议大家参与的可能比较少,这是一个开放的平台大家互相交流沟通说白了就是一个聊天形式,这期间更需要异样的声音,不同的声音质疑。其实我想让苗部长分享的是和谐仲裁,之前苗部长处理过类似的案子,在充分肯定双方当事人在合作过程中取得的成绩,充分认可双方的合作关系,在此基础上在结算过程中可能出现一些分歧,这点小矛盾相对于大的成绩来说是微不足道的,结果被苗部长和谐掉了,所以这是苗部长过去在仲裁过程中他的真真正正的对我们仲裁员执业过程中有帮助的经验分享,接下来有一些新的仲裁员很困惑如何能够在执业过程中我想保持公正、中立,有更多的法律知识支持我更好的把案件处理掉,但是我不知道如何成长,如何能够让当事人满意让机构满意,这方面我想诸位老师有很多想法向大家分享,请林宪民老师谈谈进一步的经验。

林宪民:昨天我听了一天课受益匪浅,朱老师在谈到他代理的央企的案子时候他的说法对我的印象很深。他说在某省一个很有名的仲裁机构受到了不公平的待遇,一方当事人受到了地方保护,使这个案子输的一塌糊涂,让人很寒心,所以只能让他的法律顾问,他接触到的人劝他们千万不要到该仲裁机构仲裁,这可见仲裁的质量就是仲裁的生命,如果自己不能做到让仲裁的案件质量高的话,就像朱老师说的我可以敬而远之,我可以退避三舍。仲裁机构有一句话是“仲裁的全部价值在于仲裁员”,刚才我们也表决心了,无论是公正之心、学习法律业务、对工作的真理方面时刻牢记,还可以多善于调解,尤其是民商案子可以运用各种方式只要能起到案结事了,都可以解决问题。在民事案子中,法官是人不是神,当事人之间发生的事情让法官完全再现客观事实有时候很难做到,我们能不能互相让步。在南方有姓莫的法官判了一个案子:一男一女谈对象,这个男的是个小无赖,女方就不同意交往了,这个男的说不同意可以但是我这几年陪着你玩陪着你逛陪着你花,你给我写个欠条写上这些多少钱,你是借我的钱,这些钱你将来要赔我,这个女孩要摆脱这个男的,就写了一个欠条,这个小混子把欠条拿到法院起诉了,法院看到欠条写的很清楚,莫法官当时就按照这个欠条判了,因为这个证据是最直接的。据说女方的父母拿到判决之后,就自杀了,这时政府特别重视,公安、检察院都介入了这个事件,审视法官是否有失偏颇,将当事人都叫来问话,公安与法官不同,不会像法官一样客气,公安有其独特的手段使双方当事人说出事实真相。我对这个案件的印象比较深,如果老人不自杀,可能这个案字永远都很难解开,因为法官很难像公安一样去调查事实真相,所以在仲裁中,有些案件,做一些调解等程序可能更灵活一些,从而达到社会效果和法律效果的统一,是我们永恒的追求。

张凯:有请张老师给大家分享。

张远堂:非常高兴被聘成为廊坊仲裁员,这对我是一种鞭策也是一种荣誉。平时我也总在思考如何做好仲裁员这项工作。我以前没有做过仲裁员,不过代理过仲裁案件。对于当事人选择仲裁还是选择法院,我跟当事人做过一些交流,现在当事人在选择仲裁时,律师会把仲裁与法院诉讼做一个对比分析,很多当事人会觉得仲裁有几个问题比较担心,其一:法院诉讼有一审二审还有再审,还有错案追究制,法官穿着一身国家制服,而仲裁中的仲裁员是自由人,当事人会担心如果仲裁案件判错了没有什么有效上诉措施,如果到时候再去法院要求作出仲裁裁决无效,也是很不容易的;其二:有些当事人选择了仲裁,不从案件上、事实上、法律上钻研案件,而是去给仲裁员送礼做人情。当然我说的这两点是我代理仲裁案件中遇到的一些问题,在廊坊仲裁委员会肯定是没有这种情况的。我通过这些遇到的问题,觉得仲裁需要考虑的核心问题是公正的问题,公正是仲裁的生命,因为司法是带有强制性的,仲裁与法院诉讼之间是自由选择的。打个比方,选择仲裁还是法院诉讼就好比选择去哪家饭店吃饭,无论去哪家饭店都是要收费的,究竟选择去哪家要看哪家饭店比较好吃即仲裁和法院诉讼哪里能公正。再者我觉得仲裁需要考虑的是效率问题,效率是当事人关注的一个很重点的问题。假如一个案件打官司一打二十年,会影响企业很多程序和资金的运作。总之,仲裁会不会有好的发展我觉得在于公正与效率这两个方面。第一次作为仲裁员,我个人考虑做一个好的仲裁员,要维护仲裁好的形象:首先,要公平办事,超脱世俗化,不被当今社会影响过多,作一个法律人追求自己的名誉和口碑;其次,业务能力要好,自己只办自己能办的案件,选择案件的方向。例如,你是专业做烧饼的就做烧饼,你是专业做锅包肉的就做锅包肉,选择在自己能力范围能的案件。再次,我本人目前60多岁,92年拿了律师资格证,但一直在国企及外资集团做法律顾问,其中在华润做了16年的法律顾问,主要是做投融资并购等问题,我的主要发向是这类问题。谢谢各位!

程文:依据相关部门三月份公布的数据,目前全国仲裁机构的数量是244家,共受理案件136924件,总的标的额是4112亿元,各仲裁机构平均的受案量是561件,平均受案标的额是17亿元,廊坊仲裁委员会虽然是第232家成立的仲裁机构,目前的受案标的额已经超过了平均数,但受案量还不够,说明的两个问题:廊仲认可的企业已经选择我们机构很长时间,目前还没有出现问题;我们的受案虽然总的数量不高,但都是商事案件,也就是坚持了商事仲裁的初衷,再有,我们还有很大的上升空间可以成长,相信仲裁委在大的经济形势下,在各位老师的支持下,一定会稳步走的更远。

张凯:在目前的市场解决纠纷过程中,有两家争议解决供应商,其中一家是中华人民共和国法院公司,另外一家是中华人民共和国仲裁机构。其中廊坊仲裁委员会作为纠纷解决供应商,依托廊坊在座的诸位仲裁员,为市场提供纠纷解决服务,在这方面出现的诸多问题,有请郜老师为大家介绍。

郜志新:很高兴跟大家交流和沟通,我是新奥集团的法律顾问,从事法律工作二十多年了,法院的纠纷解决的体制和机制为我们的仲裁提供了一个发展的机会。比如法院的裁决机制确实有很多问题,一是法院工作人员不热情;二是审判的时间很长,有一审二审再审,所以这就为仲裁的发展提供了机会。我们怎么利用法院的体制机制来发展廊坊仲裁委员会。其一:我觉得当事人来到仲裁机构,仲裁机构的工作人员要热情、为当事人倒水、好说话。其二:我觉得是破冰,双方当事人到法院以后,关系会雪上加霜,本来矛盾很激化的双方当事人,双方合作的基础都破坏了,结果还要直接开庭,很严肃的场合,很正规的程序,双方当事人开战,法院判决后,双方的矛盾并没有解决。我觉得破冰对廊坊仲裁委员会很重要,在出裁决之前的阶段要试图修复双方当事人的合作基础、试图使双方当事人互相交流等。我始终认为公正不是裁决出来的,而是双方当事人心中评判出来的,原被告或叫申请人被申请人心中其实很清楚的知道自己的对错,破冰的规则,在廊坊仲裁委员会规则中还没有完全的体现,我一直在提议修改我们的仲裁规则。其三:我觉得是解决问题,法院往往没有给当事人解决问题,而是增加了问题,这是法院体制上的一个缺点,法院往往解决不了全部的问题。作为企业或者老板来讲希望仲裁能够真正解决问题,我感觉他们往往不是为了要公正,刚才张老师提到的公正,是从法律角度谈的,而我站在企业或者老板的角度来说,我觉得他们会觉得公正是第二位的,解决问题放在第一位。比如某方当事人愿意吃点亏,希望能够修复双方的合作基础,希望能够解决双方之间存在的问题,这才是企业或者老板所期待的。效率往往可能也是第一位的,修复双方之间的关系、和好往往是第一位的,公正可能是次要的。解决问题的效率及目标,如果仲裁机构能够满足当事人的话,当事人会更愿意来到仲裁机构。比如来到仲裁机构,可能双方两个月内就解决问题了,也许同样的事情去法院两年内也解决不了问题,还要多花钱,所以这个竞争力的打造,我们在规则中要体现出来。仲裁机构要提供双方当事人解决问题的多种方案,为当事人服务,告诉当事人每种方案中的经济学分析,比如选择方案1的成本是什么,选择方案2的成本是什么,裁决的成本是什么,从而让当事人自主选择。裁决往往是是与非的判断题,如果仅仅做判断题,做出来的分数是不高的,而仲裁机构要提供选择题给双方当事人,给其做成本分析及咨询,最后当事人自己判断选择,自己解决问题。我觉得今后廊坊仲裁委员会的发展方向或者核心精神的打造要往这个方向进行。其四:我觉得是信赖和信任。很多人对仲裁机构不了解,要建立信任关系要很长时间,如何去建立信任,信任是基础。双方当事人对仲裁机构有一个信任或者信赖,才会把案件放在仲裁机构。现在信任的建立往往是被动的,法院的裁决要完全公开,有些当事人比较忌讳此项,原告被告网上能查询到,当事人可能不喜欢这种情况发生,所以在这种情况下当事人希望律师选择仲裁,为将来公司上市等做好准备,如果上市前搜索到在法院打过很多官司,可能对这家企业的诚信等方面有所影响。在这种被动的信任建立的情况下,我们机构要通过一些主动地措施,去推销自己,我们廊坊仲裁委员会在程文秘书长的带领下,步伐很快地发展,工作很多,尽管案件量很少但是未来我们的业务量会很快的增加起来的。从之前同行的数据来看,经济商业交易量等很多的东西在增加,同时纠纷量也在增加,这对企业老板来说是受不了的,这说明我们的风险防范能力在下降,当事人解决分歧的能力在下降,这也是法律人的一个商机。怎么提高风险防范能力,怎么提高解决分歧的能力,在这方面对于法律人尤其是律师,解决分歧的能力对法律人(律师)来说是可行的。怎么解决矛盾、怎么解决分歧、怎么化解,怎么解决、终止双方当事人之间的博弈,这些未来法律人重点要打造的。我跟很多企业老板相互交流也是说希望律师能帮助其解决问题、化解矛盾,希望律师能将博弈双方的关系调解缓和。谢谢大家。

王振合:说到法院了,我做些回应,律师、仲裁员同为法律人,要构建法律共同体,咱们共同解决社会矛盾。关于法院的作风,中央总书记提了,作风建设永远在路上,现在我们法院正在开展作风改进,很多作风问题都在逐步地解决,我相信将来会越来越好,在这里我回应一下。还有就是刚才郜老师讲说公正在老百姓心中所站的位置,借总书记的话,总书记说法院要让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,我们也需要让每个当事人,每个人民群众在仲裁中也感受到公平正义,这也是我们仲裁的一个目标。

张凯:郜老师说的是个别现象,王院长代表的是廊坊中院,廊坊中院在全国是很有名的,代表廊坊经验,廊坊经验在全国得到了推行,而廊坊经验的核心是调解经验,而调解经验的核心与廊仲的和谐仲裁是一脉相承,因此双方的殊途同归,各有优势。在仲裁机构里有一种说法被律师集结,律师被技术约束,在仲裁过程的感受?大家的看法?

苗曲:对仲裁的理解和认识问题,深度理解的透彻问题,转换话题郜老师纠纷解决供应商的问题。自己感受:一点廊仲本身就是解决纠纷的供应商,那么廊仲的发展是不是商业模式的原理,商业模式的使用,能不能打造一个廊仲的生态圈,一个图,核心的是一个用户,产生争议的申请人、被申请人也可能是相关人,用户的外圈是仲裁员,仲裁员的外圈是廊仲,廊仲的外圈是资源(社会资源),廊仲起到一个平台的作用,郜老师说的:“破冰,”破冰要改规则,该规则是不是能调动更多的资源,调动更多的外地资源,来协助核心的用户达到核心的价值需求,而不是得到一个公正的处理,这种公正仅仅停留在一个狭隘直接的公正,不是更大利益诉求的,所以我想是不是从生态的角度可以互联网一下?

张凯:律师作为仲裁员如何不被成见所约束?

彭立松:刚刚听到张老师讲的专业问题及律师的职业问题,张老师60几岁从事仲裁行业,所有的都万事俱备了,王院长说的司寇判案的时候谨慎,公正和清廉自古就有,每一个司寇也好还是过去从事的大礼官他们都有一种追求什么是公正,法官也面临这种问题,什么是公正?他的案子也很多,让他向仲裁这样每个案子去考量,可能不现实,所以法院判案大家感觉有些偏颇,当然有人报案确实有些阴暗面肯定是有的,我们做律师都遇到过,我相信大体没有问题。回到张凯老师说的律师经验,行为方式会不会给仲裁带来一些不利的因素,其实我自己在北仲工作了10年,机构的角度今天或多少年后跟大家谈做仲裁员要公正,怎么去实现公正,后来出来做律师5.6年,自己也在代理案件,同时做律师又作仲裁员,又裁了很多案件,我的感觉是律师如果说一直在做,更多考虑的是我自己内心的公正,我代理案件的时候我觉得这样就是公正,根据当事人事实来讲,确实应该这么裁判的,但是往往得不到这样的裁判,得不到这样的裁判会觉得自己的公正没有实现,这种强烈的单方公正感。法院、仲裁也好有时摆在我们面前的很多事实是经过修饰的,仲裁员、法官来讲不一定了解全案的事实,他判出来的东西只是努力回原事件发生的原本,他认为的事实基础,来做衡量,法院时间、专业有限,可能适当偏移的大一点,仲裁由于仲裁员的时间比较充分,仲裁员的背景各异,比较专业,对这个行业的了解比较深入,接近事实的可能性大一些,律师在做仲裁员的时候自我感觉,我认为开始做这份工作的时候可能会有一些公正上的偏移,我也是经过这么多年的仲裁工作,与北京的律师交流裁决观点,有些律师考虑就容易,我就这么认为,我认为这样就是很公正的,但是我们中间者再去审的时候,往往是差一点,就得不停地考问,这个问题怎么去解决呢,其实我听过最高法院原民二厅副厅长王闯,到北仲讲课,他就说最高法院作为最终判决,这个案子我觉得这样判,上来的上诉有点不妥当,那我就把他放一放,好好思量,上诉人的上诉请求对不对,一审的判决是不是妥当,做一个最高法院的法官,都会思来想去忖度的一个过程,所以大家在判断案件的时候,很多时候多留些思考。当然有三位仲裁员的时候,充分听取三位仲裁员的意见,让大家都感觉一下公平性,合理性,因为三个人都经过了审理了,对案子都有个判断,一定不能忽略评议这样一个环节,和大家共同公平感的一个集合,到时仲裁员书再写裁决书,所以说不能偏激,尤其是在做独任仲裁员的时候,可能因为职业问题,如果平时我们一直在做代理人,那么我们对当事人的请求能否努力去实现公正,这个时候如果做仲裁过于偏激有可能有失偏颇的。确实是这样的,而且我自己最近在写几个裁决书,我也是这样的问题,写完放几天再去看一下,再去看一遍,这个过程不是一气呵成的。确实是经过翻来覆去的考量,回想一下案件是否公平。前天有个案子在北仲开庭,案件标的比较大将近三个亿,第一次开庭仲裁庭有一个基本评议意向,除合同不能支持,结果案子过了7个月,第二次开庭,全天开完庭之后,首席仲裁员与我的意见是解除合同更合适,通过这段时间对这个案子的消化,确实是作一个仲裁案件尽可能的不想当然,因为什么东西,不要先入为主,别着急去判断,有些我在北仲见过的仲裁员还没开庭,就先做出裁决书了,简单的案件不为过,但是我建议还是不能这么做。下午我要讲怎么阅卷,怎么做庭审笔录,但是你要保证公平的实现是一个过程,把握好过程会把自己一些职业性规避掉,仲裁员的身份体现了一个人的综合能力,比如我是律师也不一定能做好仲裁员的角色和工作。

张凯:我也有一些感受作为一个仲裁员,法律知识是不是必备的条件,一些专家是这样看的,法律知识并不是仲裁员必备的条件,作为一个合格的,好的仲裁员他所持的中立,开放是使他成为仲裁员的基本要素,开放是有耐心去听双方说,说完之后要思考对方说的内容。请其余四位给大家分享。

慕兰:我在华夏幸福工作,同时也是职业律师,是仲裁员,这三年以这三种身份都参与过仲裁,我有两个体会,第一作为仲裁员的时候,我感觉我的专业能力是不足的,面对一个陌生的领域的时候不敢去裁,给仲裁委两个建议,第一,储备更多的优秀的仲裁员,第二,在组庭的时候要给当事人一个指导,选一个更专业的人裁。有的人可能认识我,让我裁,但是我不懂,我不敢去做。第二,从企业的角度,企业其实最终不是为了拿到一个谁对谁错的判决,是为了解决问题,这个我认为仲裁做的非常好,我现在参与的仲裁案是与孙老师和费老师,案子不大,已经开了三次庭了,已然还是在做调解,这样这个问题解决了,可能双方都没有达到开始最满意的结果,但是解决问题了,这也是我们仲裁的核心竞争力。谢谢大家。

张凯:在接受委托前不能与当事人有案件的沟通,在接受委托后也不能与当事人有私下交流的,这是不能碰的。我们要熟悉规则,熟悉我们的红线。

刘启友:我谈三个技术层面的问题,我是1988年建筑企业,到现在快三十年,我还是想谈一些技术层面的问题,2015年的24日最高院关于民诉法的司法解释,20155号的司法解释第28条的第二款,规定了建筑施工合同纠纷适用不动产所在地的法院管辖,民诉法第33条规定,不动产所在地就是施工合同的履行地,建设方、发包方,通常会愿意在本地解决这个案件,作为我们总包方,你想左右建设单位或发包方也是不可能的,现在目前的市场来说发包方还是占有主导优势,但是我们总包方面对分包方的时候,你就是发包方,那么分包合同的约定或者内部承包合同的约定可以选择廊坊仲裁委员会,第二,施工合同的解决争议方式你是选择仲裁还是诉讼的问题,我想应该从两个方面来考虑,如果想把发包方作为当事人进来的话,最好选择诉讼,因为201511日开始实施的最高人民法院关于审理建筑施工合同司法解释为例,当起诉总包方的时候也可以把分包方作为被告,如果选择仲裁,只有根据仲裁协议只选择双方当事人,这个时候建筑单位不会跟你进行这样的行为,选择适用什么方式解决纠纷的时候,我是这样考虑的。第三,最高人民法院审理施工合同纠纷司法解释实体实物的概念问题,当时这个司法解释出台以后我就和最高人民法院参与司法解释的人探讨,也没有给我一个准确的回答,根据十多年的司法实践,我接触这么多的案件,我觉得应该是一个严格的概念,因为他是基于管包合同产生的。谢谢大家。

刘轶:我简单分享一下我自己担任仲裁员成长过程中的体会,在仲裁的生态圈里我觉得我理解很重要的体会就是作为法律人和仲裁员可以适当的感性一点,因为仲裁员裁案子,遵循着公正、公平这样的最基本的职业道德的一个原则,这个原则如果想落实的话,不应该加入很多的感性,但是我觉得在今后仲裁的大的环境的导向下,应该更加感性一点。举一个例子:有一次我参加了一个模拟仲裁庭的活动,模拟仲裁庭的首席仲裁员在开庭前说了一句话:我们的仲裁庭为双方当事人都准备了开水,双方当事人和代理人可以自由的取用,当时我就思考这句话该首席仲裁员说还是该办案秘书说,首席仲裁员、仲裁员及仲裁庭为仲裁委的客户提供了一个怎么样的服务,办案秘书为仲裁委的客户提供了一个怎么样的服务,这两者是不一样的,首席仲裁员、仲裁员和仲裁庭更多的是从解决问题的角度去为双方当事人提供一个好的争议解决的环境,最终促进争议得到解决,他们主要是解决问题,而不是提供周到的服务。在办案的过程中,我自己最大的一个体会就是:要感性的去认识到自己在仲裁生态圈中所应当扮演的角色,这种感性的价值还体现在对程序的关注,因为一个高质量的裁决,最基本的要求是在程序上没有瑕疵的裁决,如果在程序上关键的环节没有把控住的话,实体的问题处理的再公正,也不能说这份裁决是一份高质量的裁决。有一次我在开庭的时候,核对双方出庭人员的身份、代理权限,介绍仲裁庭组成情况时,我突然发现仲裁庭的一位边裁与一方当事人的委托代理人是同一个律师事务所的律师,但是我在询问双方当事人是否对该仲裁员申请回避时,双方也都不申请回避,我心里就没底了,我在思考这种情况算不算一个瑕疵,我觉得程序性的问题不能留下瑕疵,所以整个程序推进的过程中,我尽可能的促使双方进行调解,此外这个案件确实是有很好的调解基础,这两位边裁之一也是一位调解经验特别丰富的老师,年纪比我还长,他也是费了很大劲促成双方进行调解,但是我们几乎绝望的时候,双方还是没能达成最终的调解,这时我非常着急,我尽了最后一点努力进行调解,其中有一个边裁很不理解我,不明白为什么调解不成,我还极力的调解.庭后,我就其中一位边裁和某位当事人代理人是同一个律师事务所的律师,这种情况如何处理,我以书面的形式发了电子邮件给办案秘书,最后秘书也向领导汇报了这个问题,关于这个问题后续怎么处理,询问了双方当事人,也询问了边裁,询问双方什么关系等等,边裁做了一个解释,这件事也不是很大的瑕疵,而且当事人也没有提出回避。通过这个问题,我发现对于程序的关注,其中细微的瑕疵都不能留,这是对于仲裁员来说,裁案子的过程中最基本的要求。

张凯:最后有请张老师为大家分享。

张燚:刚才刘老师说到了仲裁中规则的事情包括彭老师讲了证据的事情。我参与过一个案件,材料供应案件,有两个合同,其中一个合同对方盖了公章,但第二个合同没有盖章,两份合同都是有一个人来签署的,签署方是实际的材料的使用方,这实际上是一个材料的供应合同,这个案件处理起来,按正常来说两份合同都应该有公章,但是第二个合同没有公章,实际使用者也并不是这个公司的员工,只是一个施工方(农民工),我很为材料的供应方着急,这个钱如果找公司要还有希望,找施工方(农民工)要这个钱是很难的.通过这件事联系彭老师讲述的案件审理当中有些事实是有证据的,有证据被证明的事实不是事实的全部,所以包括刚才郜老师说的我们要按照自己的良知,如果我裁决的话,我肯定认为这个供应材料是应该给钱的,但是也出于谨慎,最后我是将两份合同分开成两个案子,第一个案子是有公司盖章的,裁决供应方跟公司要钱,第二个案子因为是个人签字没有盖章,只能裁决供应方向个人即施工方去要钱,这有可能是对供应方的一个损失,毕竟合同上缺乏公章,总得来说,我感觉做裁决的责任是很大的,所以仲裁委对于新聘仲裁员多给一些经验上的传述,谢谢大家!

张凯:今天的问题只是代表我们各位在过去的案件中所遇到的部分问题,希望仲裁员能更好的公正的裁决案件,让仲裁委得到我们当事人的认可。我代表我座谈的几个嘉宾谢谢大家!

程文:彭老师在北京仲裁委员会有过10多年的工作时间,曾经参与处理以及审理过的仲裁案件有2000多件,去年一年为我们秘书处培训10次,也被廊仲裁聘请成为法律顾问,特别请彭老师就审判经验及实务技巧做分享,欢迎彭老师。

彭立松:

一、接受选定或指定担任仲裁员

(一)获得选定信息

1)间接信息;

2)直接信息;

3注意事项:严格遵守仲裁规则及仲裁员守则等相关规定,不能与当事人其及代理人有任何私下接触、不能提供对案件的咨询性意见。

(二)接受选定和指定

1)要仔细向秘书了解双方当事人的姓名/名称、双方当事人的委托代理人情况,另外两位仲裁员的情况。

《仲裁规则》第二十一条“仲裁员回避”规定:

(一)仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:

1.是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;

2.与本案有利害关系;

3.与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;

4.私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

如果不构成《仲裁规则》第二十一条之规定情形,但有其他需披露情形,披露情形之认定,《仲裁规则》第二十条“仲裁员信息披露”规定:

(一)仲裁员任职后,应当签署保证独立、公正仲裁的声明书,声明书由秘书转交各方当事人。

(二)仲裁员知悉与案件当事人或者代理人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生怀疑的情形的,应当书面披露。

例:申请人选定甲为仲裁员。开庭时,被申请人向仲裁庭递交了新的授权委托书,该授权委托书上有一位代理人A律师是甲的高中同学,但A律师并未出庭。有鉴于此,甲向双方当事人披露,甲与被申请人的代理人A律师系高中同学。申请人明确表示,不申请甲回避。故仲裁程序继续进行。

例:申请人选A为仲裁员,该案争议较大,开庭时申请人与被申请人方参加开庭的委托代理人均十五六人。A仲裁员发现被申请人的委托代理人中有一位中年女士,便与办案秘书说,被申请人的委托代理人之一B女士是其妻子的姐姐。有鉴于此,办案秘书立即协助A仲裁员制作了一份披露声明。申请人和被申请人均明确表示,对A仲裁员不申请回避。

二、仲裁开庭时间的确定

(一)接受选定或指定担任仲裁员时,应询问办案秘书拟定的开庭时间是何时,确保自己有时间开庭。

(二)确定了开庭时间,不要随意变动,尤其是普通仲裁员程序。

例:有一件仲裁案,20163月初组庭,因被申请人未选仲裁员,仲裁委员会主任指定A为仲裁员,这位仲裁员说5月中旬以后才有时间开庭,故办案秘书将开庭时间定在5月下旬。前些天,办案秘书又来电话说,首席仲裁员在预定的开庭时间要出差,故开庭时间要延期!现在还没有确定出来具体的开庭时间。

(三)有些仲裁员工作日白天不便于安排开庭,于是总是建议将开庭时间安排在休息日或晚上。

三、仲裁开庭前的准备工作

(一)阅卷

1、收到案卷后及时阅卷;

1)审查双方当事人的主体信息情况(包括但不限于核对双方身份证/营业执照载明的姓名/名称与仲裁申请书及相关仲裁通知中的姓名/名称是否一致);

2)审查双方法定代表人/负责人姓名及委托代理人的所在单位、职务及姓名,判断是否存在回避或需要信息披露的情形;

3)审查仲裁委员会受理案件的合同依据及仲裁协议/仲裁条款的效力

《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定:

仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容:

(一)请求仲裁的意思表示;

(二)仲裁事项;

(三)选定的仲裁委员会。

例:有一件仲裁案,申请人依据《建设工程施工合同》中的仲裁条款立案,要求被申请人对工程进行保修,但双方在一份维修过程中所签订的协议中约定,该协议的纠纷通过法院诉讼解决。后在开庭开始,仲裁庭指明此管辖内容,双方均同意将诉讼变更为向某某仲裁委员会申请仲裁。

2)及早发现影响案件审理与裁决的问题;

尤其是缺席审理的案件,为了避免二次开庭,最好能够适用审理措施,促进当事人全面递交证据材料。

3)充分利用庭审措施

《仲裁规则》第三十三条“审理措施”规定:

仲裁庭认为有必要的,可以在开庭审理前委托首席仲裁员召集双方当事人交换证据材料,共同确定双方争执点和审理范围;也可以在开庭审理前或者审理进行中的任何阶段,要求双方当事人提供证据、回答问题。

(二)制作庭审提纲

1、必要性

1)全面了解案件信息,为取得良好的庭审效果奠定基础;

2)保障庭审完整而不遗漏各环节及审理点;

3)有利于仲裁庭组成人员及办案秘书了解庭审思路,在庭审提纲基础上形成一致的庭审方案,并且有利于办案秘书准确、快捷地记录开庭笔录。

2、如何制作庭审提纲

举例:

廊 坊 仲 裁 委 员 会

仲裁庭办案庭审提纲

案件编号:(×××)廊仲案字第×××号

开庭性质:第一次开庭

受理依据:《×××合同》第×条约定的仲裁条款

申请人:×××有限公司(企业法人)

法定代表人:×××    董事长

被申请人:×××有限公司(企业法人)

仲裁庭组成:本会主任指定的首席仲裁员   ××× 先生

申请人选定的仲裁员   ××× 先生

本会主任指定的仲裁员   ××× 女士

办案秘书:×××

组庭日期:×××年××月××日

开庭日期:×××年××月××日1400分,廊坊仲裁委员会仲裁庭

评议日期:×××年××月××日1330分,同上

一、程序部分

(一)开场白

宣布庭审开始。

(二)核对双方当事人出庭人员身份

根据双方签署的出庭人员签到表并结合双方委托代理人的授权委托书核实双方当事人出庭人员身份及代理权限,并询问双方对对方出庭人员的身份是否有异议?

(三)宣布本案适用的仲裁程序及仲裁庭的组成及办案秘书,并询问双方当事人对仲裁员是否申请回避。

(四)询问双方是否均已经收到此前本会向其送达的相关通知、文书、仲裁员声明书和对方提交的全部材料。

(五)询问双方对仲裁程序中的权利与义务是否清楚。

(六)询问双方对本会受理本案所依据的《×××合同》第×条约定的仲裁条款的效力是否有异议?询问双方当事人对本会对本案的管辖权是否有异议?

(七)询问双方对本案此前所进行的全部程序是否有异议?

二、实体部分

(一)由申请人陈述仲裁请求及事实和理由。

(二)由被申请人针对申请人的仲裁请求及事实和理由进行答辩。

(三)举证质证

1、由申请人举证并由被申请人质证,如对真实性不认可则需询问是否需要看证据原件,如仲裁庭有必要,也有权要求当事人出示证据原件。

2、由被申请人举证并由申请人质证,如对真实性不认可则需询问是否需要看证据原件,如仲裁庭有必要,也有权要求当事人出示证据原件。

(四)询问双方是否需要当庭递交补充证据。

1、如需要递交,则询问对方是否同意对补充证据进行质证。

2、如同意当庭质证,则组织质证。

3、如不同意当庭质证,则问询是否同意先核对证据原件并征询是否同意书面质证,仲裁庭对当庭当事人的补充证据进行书面审理。如同意书面质证及书面审理,则明确规定书面质证期间及法律后果(如:不在规定的期限内递交书面质证意见则视为对补充证据的真实性、合法性及关联性认可)。

(五)仲裁庭调查

1、请双方说明本案合同项下工程的实际开工日期是何时?

2、请双方说明本案合同项下工程是否已经竣工?如已经竣工,申请人是否向被申请人提交了竣工验收报告?本案合同项下工程是否已经通过竣工验收合格?

3、请双方说明,本案合同项下工程现在由哪方在实际占有,具体的转移占有时间是何时?

4、请双方说明本案合同项下工程是否已经实际使用?如果已经实际使用,那么是何时开始实际使用的?

5、请双方说明本案合同与补充协议书的关系。

6、请双方说明本案合同对合同价款的确定方式和工程结算方式是如何约定的?

7、请双方说明,双方针对本案合同项下的工程是否已经结算完毕?如果已经结算完毕,那么结算总价是多少?如果没有结算完毕,申请人是否已经向被申请人递交了竣工结算文件?

8、请双方说明,本案合同履行过程中双方是否共同委托了跟进施工的工程造价咨询人及造价工程师?

9、请双方说明本案合同项下关于工程质量保证金的具体金额和返期期限是如何约定的?

10、请双方说明,本案合同项下工程之工程质量保修期及缺陷责任期的起止期限?

11、请双方说明针对本案合同项下工程,被申请人已经向申请人支付工程款的金额是多少?均是由谁向申请人实际支付的?

12、请双方说明,本案合同中关于工程款的支付是如何约定的?

13、请双方说明,申请人是否交纳了工程履约保证金?如果交纳了,是向谁交纳的,交纳的具体金额是多少,现在是否已经返还?

14、请双方说明×××造价咨询有限公司对本案合同项下的工程造价进行审核是谁委托的?

15、申请人,请你方说明你方第1项仲裁请求中要求裁决被申请人支付的工程款“×××元”的具体计算方法。

16、被申请人,你们是否同意向申请人支付×××元?如果不同意,请阐明事实与理由。

17、申请人,请你方说明你方第2项仲裁请求中迟延履行利息请求的具体金额及具体计算方法(包括本金、起止日期、利率等)。

18、申请人,请你方说明你方第2项仲裁请求中“违约所造成的全部损失”具体的内容是什么?

19、被申请人,你们是否同意向申请人支付迟延履行利息和“违约所造成的全部损失”?如果不同意,请阐明事实与理由。

(六)归纳庭审焦点

1

2

3

4

(七)双方围绕庭审焦点发表辩论意见

(八)询问双方是否同意调解。

(九)如同意调解则进行调解。首先,向双方宣布调解纪律。然后,询问双方各自的调解方案。如无具体方案,征询双方是否同意仲裁庭分别单独与双方进行谈话。如调解成功则制作调解书。如调解不成,则仲裁庭进行简短的评议,对下一步庭审工作进行安排。

(十)根据仲裁庭评议结果宣布并安排下一步庭审工作。

(十)视情况,如无需再次开庭,则要求双方当事人当庭作出最后陈述。

三、开庭结束

宣布开庭结束。双方当事人阅签笔录。当事人阅签完毕,由仲裁庭全体组成人员及办案秘书在开庭笔录最后一页签字。

(三)首席仲裁员受委托于开庭审理前召集双方当事人交换证据材料,共同确定双方争执点和审理范围。

(四)开庭前,要求双方提交证据或回答问题。

例:要求双方递交证据的通知

例:向双方当事人发送问题单

四、仲裁开庭审理

(一)程序部分

1、开场白

2、核对当事人出庭人员的身份

1)当事人及代理人出庭情况核对;

2)旁听人员核实及征询对方当事人是否同意旁听人员旁听仲裁开庭审理;针对旁听人员的座次安排和注意事项的告知。

3、向双方告知仲裁庭的组成,并询问双方对仲裁庭的组成程序是否有异议,对仲裁员是否申请回避。

4、关于双方对案件管辖权的确认。

5、询问双方对案件已经进行的仲裁程序是否有异议。

(二)案件实体审理

(一)仲裁请求、答辩、仲裁反请求、反请求答辩的陈述

1、仲裁请求/反请求需要当庭再予明确;

2、仲裁请求/反请求的事实和理由及答辩/反请求答辩,如有书面文件,则无需再宣读,只需对变更、增加内容当庭陈述。

3、如有不明确的请求,需要求当事人明确。

例:有利息或违约金的请求,但是没有具体金额或计算方法;有财产保全费的请求,但没有具体金额等。

4、如当庭口头答辩,要求针对每一项仲裁请求发表答辩意见,不要过多阐述辩论意见。

(二)组织质证

1、当庭组织质证——适用证据材料较少的案件。

2、征询双方当事人同意而进行书面质证——适用证据材料繁多的案件。

3、针对当事人当庭递交的证据,需征询对方当事人意见是否同意当庭发表质证意见。如果对方当事人不同意当庭发表质证意见,可以要求对方当事人核对该证据的原件,并征询该当事人意见是否同意庭后发表书面质证意见。

4、要求当事人从证据的真实性、合法性、关联性三个方面发表质证意见。

5、当事人证据繁多时,不要遗漏,在开庭前仲裁员需将当事人的证据进行整理。

6、当事人针对证据发表完毕质证意见后,仲裁庭可以询问双方对已经递交的证据是否均已经质证完毕?由双方当事人进行确认。

(三)仲裁庭调查

1、重要性

1)庭审最为重要的环节

2)仲裁庭更透彻地了解案件事实及争议双方观点的渠道

3)仲裁庭公平合理仲裁案件的保障

2、庭审调查的内容与方法

1)仲裁庭应围绕当事人提出的仲裁请求和反请求及抗辩主张涉及的合同依据、相关事实问题进行调查;

例:举一件工程争议仲裁案为例,仲裁庭至少需要调查以下问题:

1、请双方说明本案所涉某某工程的实际开工日期是何时?

2、请双方说明本案所涉某某工程是否已经竣工?如已经竣工,是否已经通过竣工验收合格?如已经通过竣工验收合格,那么通过竣工验收合格的具体日期是何时?

3、请双方说明本案所涉某某工程是否已经实际使用?如果已经实际使用,那么是何时开始实际使用的?

4、请双方说明本案《建设工程施工合同》对合同价款的确定方式和工程结算方式是如何约定的?

5、请双方说明,双方针对本案所涉某某工程是否已经结算完毕?如果已经结算完毕,那么结算总价是多少?

6、请双方说明本案所涉某某工程是否存在工期延误?如果存在工期延误,工期延误多少天,工期延误的责任由谁来承担?

7、请双方说明本案所涉某某工程之工程质量保修期的起止期限?

8、请双方说明质量保证(保修金)何时返还?

9、请双方说明针对本案所涉某某工程,被申请人已经向申请人支付工程款的金额是多少?

10、被申请人,你方是否同意向申请人支付工程款XX元?如果不同意,请阐明事实与理由。

11、申请人,请你方说明你方请求被申请人赔偿利息损失XX元的合同依据及法律依据是什么?该利息的具体计算方法是什么?

12、被申请人,你方是否同意向申请人赔偿利息损失XX元?如果不同意,请阐明事实与理由。

13、被申请人,请你方说明你方反请求中请求申请人向你方支付误期赔偿费的合同依据及具体计算方法?

14、申请人,你方是否同意向被申请人支付误期赔偿费?如果不同意,请阐明事实与理由。

15、被申请人,请你方说明你方反请求中请求申请人向你方赔偿损失XX元的事实依据及具体的计算方法?

16、申请人,你方是否同意向被申请人赔偿损失XX元?如果不同意,请阐明事实与理由。

2)针对需要双方当事人均发表意见的问题,应要求双方当事人分别予以回答;

3)对涉及案件认定的相关事实查明后,如双方当事人对查明的事实没有争议的,应要求双方当事人予以确认;

4)保持中立性,避免询问具有倾向性的问题;

所谓询问具有倾向性的问题,是指本应属一方当事人应予关注对自己有利的事实或情况而该事实或情况对另一方当事人不利且对公正裁决无关,仲裁员在当事人不提出的情况下,而径行提出并予以询问。

5)恰当适用释明权

6)如果是第二次或第三次开庭,在开庭前一定要将前几次的开庭笔录仔细阅读,避免询问重复性问题,引发当事人的不满。

7)要善于控制自己的情绪,能够掌控庭审节奏。

8)要遵循首席仲裁员为主,其他二位仲裁员为辅的提问方式,以便双方当事人容易接受。

(四)庭审辩论

1、仲裁庭在辩论前应归纳争议焦点,并要求当事人围绕争议焦点发表辩论意见。

2、仲裁庭应控制辩论的方向即紧扣争议焦点,不要偏离;相同的观点与主张,不必重复提出。

3、要求双方当事人庭后递交书面的辩论意见。

(五)仲裁调解

1、审查核实双方当事人或出庭的委托代理人是否具有调解与和解的特别授权;

2、征询双方是否愿意仲裁庭主持调解;

3、调解开始前,应当向双方当事人讲明调解纪律。

《仲裁规则》第三十九条第(四)项规定:

调解不成的,任何一方当事人均不得在之后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩或者反请求的依据。

4、尽可能了解双方当事人处理纠纷的底限。

(六)庭审后工作的相关安排

1、补充递交期限的规定

示例:

仲裁庭:请双方当事人于      日下午1700分到廊坊仲裁委员会向仲裁庭递交补充证据,如当事人通过特快专递的方式递交补充证据,则以邮件发出的时间为准。

2、关于补充证据质证的安排

示例:

仲裁庭:一方接到对方的补充证据后于五日内向仲裁庭递交书面质证意见。如果一方当事人要求看对方当事人的补充证据原件,则于接到补充证据之日起三日内向仲裁庭书面提出,如不在此期限内提出则视为不要求看对方补充证据的原件。

申请人、被申请人:同意对补充证据进行书面质证,不要求对补充证据进行开庭质证。同意仲裁庭关于对补充证据质证期间及要求看原件的程序及期限以及处理后果的规定。

仲裁庭:双方当事人是否同意仲裁庭对双方所递交的补充证据进行书面审理?

申请人、被申请人:同意仲裁庭对我方所递交的及对方所递交的补充证据进行书面审理。

3、综合陈述意见及代理意见的递交

(七)最后陈述

请双方作出最后陈述。

五、仲裁程序中特殊事项的处理

(一)仲裁庭调查取证

《仲裁规则》第三十一条“仲裁庭自行收集证据”规定:

(一)仲裁庭认为必要时,可以自行调查事实、收集证据。仲裁庭调查事实、收集证据时,认为有必要通知双方当事人到场的,应当及时通知。经通知,一方或双方当事人未到场,不影响仲裁庭调查事实和收集证据。

(二)当事人可以对仲裁庭收集的证据提出质证意见。

(二)鉴定

《仲裁规则》第三十二条“鉴定”规定:

(一)当事人申请鉴定且仲裁庭同意,或者当事人虽未申请鉴定但仲裁庭认为需要鉴定的,可以通知当事人在仲裁庭规定的期限内共同选定鉴定部门或者鉴定专家。当事人不能达成一致意见的,由仲裁庭指定鉴定部门或者鉴定专家。

1、鉴定程序的启动

1)当事人申请鉴定且仲裁庭同意;

2)当事人虽未申请鉴定但仲裁庭认为需要鉴定。

2、鉴定内容的确定;

3、鉴定机构的确定;

4、鉴定费用的预交。

(三)仲裁程序的中止与恢复

《仲裁规则》第四十一条“仲裁程序中止”规定:

(一)双方当事人共同要求或者案件审理过程中出现特殊情况需要中止审理的,可以中止仲裁程序。

(二)中止仲裁程序的决定,仲裁庭组成前由本会作出;仲裁庭组成后由仲裁庭作出。

(四)简易仲裁程序变更为普通仲裁程序

《仲裁规则》第五十一条“简易程序终结”规定:

(一)仲裁请求的变更或者反请求的提出导致案件争议金额超过100万元的,不影响简易程序的进行。仲裁庭认为影响的,可以向主任申请由三名仲裁员组成仲裁庭审理,当事人另有约定的除外。

(二)简易程序变更为变通程序的,当事人应当自收到程序变更通知之日起5日内,按照本规则的规定各自选定或者各自委托主任指定一名仲裁员。除非当事人另有约定,原独任仲裁员作为首席仲裁员。

(三)新仲裁庭组成前已进行的仲裁程序是否重新进行,由新仲裁庭决定;新仲裁庭组成后仲裁程序的进行,不再适用简易程序。

六、律师从事仲裁代理工作应注意事项

(一)仲裁协议效力的判定

律师面对一份约定有仲裁条款的民商事合同,首先,要判定仲裁协议的效力。只有仲裁协议有效,仲裁委员会才有权受理仲裁案件,案件才能够通过仲裁的方式解决。其次,要确定当事人的主体资格。哪些主体受仲裁协议之约束?哪些主体必须要列为申请人或被申请人?

1、仲裁协议的效力

1)《中华人民共和国仲裁法》(以下简称“《仲裁法》”)第十六条规定仲裁协议应包括:请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第2条对当事人概括约定仲裁事项为合同争议时,规定基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项;

3条规定,仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。如很多民商事合同约定,发生争议提交“廊坊市仲裁委员会”仲裁,虽然“廊坊市仲裁委员会”与现存的廊坊仲裁委员会有一“市”字之差,但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第3条之规定,能够确定当事人所选定的就是廊坊仲裁委员会,仲裁协议有效。

2)《仲裁法》第十七条规定了仲裁协议无效的情形:约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议;一方采取胁迫手段、迫使对方订立的仲裁协议的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第5条规定:“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。”

6条规定:“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。”

7条规定:“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”

3)对仲裁协议效力提出异议的法定程序

如果对仲裁协议效力有异议,根据《仲裁法》第二十条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十二条规定:“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。”

第十三条规定:“依照仲裁法第二十条第二款的规定,当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。”

第二十七条规定:“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。”

2、申请人与被申请人的主体适格性

1)合同项下债权、债务全部或部分转让的,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第9条规定仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

2)合同当事人为多方的,如多方债务人对债务承担连带责任,则应将债务人全部列为被申请人。

(二)仲裁请求全面、具体明确

1、提出仲裁请求或反请求时,应作全面的思考以及对案件整体的把握,以免出现漏提请求的情况。如果遗漏请求,再通过变更请求提出,一则影响程序的快速进行,二则可能会被不予受理。在仲裁实践中,仲裁庭已经开过一次或两次庭了,甚至庭审程序已经进行完毕了,被申请人再提出仲裁反请求,一般来讲,仲裁庭对此种情况也是不会受理的。

2、提出请求,要在仲裁申请书的事实与理由部分明确每一项请求的金额构成(所提为给付金钱请求的情况)及计算方法。如请求中有利息或违约金的请求,最好能够在仲裁申请书后附一份详细的计算过程明细说明。这样不但使仲裁员清晰了解请求的依据及计算的过程,而且使仲裁员清楚认识到所提出请求的计算合理性。切勿出现提出几百万元、上千万元的请求,但在仲裁申请书中并未清楚写明这几百万元、上千万元是如何构成的。关于利息、违约金、损失赔偿的请求,一定要在仲裁申请书中写明起算日期的依据和截止日期,计算方法,损失内容等。否则,法官或仲裁员在接到案卷时,并不能确切知道所提请求的具体内容,给仲裁员在庭前的阅卷工作带来不便,影响仲裁员对当事人所提请求的理解。如果在庭审中,律师又未清楚表述相关请求的构成、计算方法等,则可能会牵涉到请求能否最终获得支持。

(三)兼顾全面,多角度答辩

律师作为仲裁答辩一方的代理人,提出答辩意见,要具有全面性,而且最好是多角度地答辩。针对每一项请求的具体内容都要发表答辩意见,大到请求的请求权基础,小到利息、违约金的计算方法与标准都要进行答辩。针对事实性问题最好作多角度答辩。因为针对争议的事实,双方均有本证与反证,在仲裁庭作出裁决前,难以预知仲裁庭会采信哪方的证据,裁判认定是有利于本方的事实,还是不利于本方的事实。这时,作为答辩方的代理律师,应作多角度答辩,即如果对方主张的事实成立,本方是何答辩意见;如果对方主张的事实不成立,本方又是何答辩意见。以免出现当裁判结果认定的事实不利于答辩方时,而答辩方又未对仲裁庭所认定的事实发表任何答辩意见。这样对答辩方极为不利。针对法律性问题,也同样要多角度答辩。如合同约定了较高比例的违约金,对方依据合同约定金额请求支付违约金。如果单一地发表答辩方不违约而不支付违约金的答辩意见,而未退一步考虑,作出即使违约成立,违约金也较高,请求仲裁机构予以降低的答辩,一旦仲裁庭未采信答辩方不违约的抗辩意见,认定答辩方违约成立,则根据《合同法》第一百一十四条之规定将面临承担较高违约金的败诉风险。

(四)制作一份条理清晰、逻辑分明、内容翔实的证据目录与证据说明

在仲裁中,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和仲裁委员会的仲裁规则均要求当事人提交证据要分类编号、写明证明对象等。但在实践中,很多律师对证据目录和说明的制作都不以为然或不太重视。其实,一份条理清晰、逻辑分明、内容翔实的证据目录与证据说明,在案件审理中所启到的作用非常大。至少有以下几个重要作用:

第一,承载了一方当事人参与诉讼的整体思路。

当事人提供证据就是要证明自己的主张。根据“谁主张,谁举证”的原则,如果没有相应的证据支持,主张有不成立或不被采信的风险。当事人参与仲裁,极想让仲裁员了解自己的主张与思路。有的律师在庭审时滔滔不觉。但庭审时间是珍贵和短暂的,此外还存在当庭陈述是否能够全面准确被记录的问题。在几个小时的时间内,如果是一件较为复杂的案件,很难通过当庭陈述让仲裁员较为深入地理解自己的主张与思路。因此,一份能够承载自己的仲裁整体思路的证据目录与证据说明就至关重要。仲裁员可以通过庭前阅卷、庭后评议思考时随时翻阅证据目录与证据说明,加深理解。这种对仲裁员的影响是潜移默化的。

第二,不仅为律师代理工作带来便利,而且能够节约时间,提高效率,强化庭审效果。

庭审质证程序,亦是仲裁程序中的重要组成部分。一个案件的审理,很大一部分时间均用于庭审质证。证据目录编排、分类有序,逻辑分明,证据说明针对性强,内容翔实,对于庭审质证工作的帮助无疑是巨大的。同时这样的证据目录与证据说明也是律师的一个好助手!律师在运用证据目录与证据说明陈述观点,发表质证意见时,能够让诉讼与仲裁的全部参与人在最短的时间内跟随律师的思路进行思考。这不但节约时间,提高效率,而且强化了庭审效果。

第三,能够引导仲裁员确定审理思路及归纳争议焦点。

证据分类、分组,突出焦点证明事项,便于仲裁员抓住案件的争议焦点。仲裁员主持庭审的思路主要是依据争议焦点而确定的。如果能够引导仲裁员按照律师的思路确定案件审理思路或确定案件争议焦点,对律师代理工作是非常有利的。

既然证据目录与证据说明那么重要,如何制作一份条理清晰、逻辑分明、内容翔实的证据目录与证据说明?

首先,律师要对能够证明案件相关事实的材料进行综合分析。归纳与总结本方的诉讼要点和重要主张,将能够证明同一主张的材料归为一组,作为一组证据。对本组证据证明事项要附具简要概括的说明,对本组的每一份证据要做详细说明。在实践中,许多律师提供证据不管有用没有用一大堆,抛给仲裁员,即不制作证据目录,也不附具证据说明。这样不但不利于充分发挥关键证据的证明作用,而且使仲裁员很难确切知悉律师的证明重点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条关于“审判人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关系程度,各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定,仲裁员的认证过程是一个依据法律规定、遵循职业道德、运用逻辑推理和日常生活经验进行判断的过程。作为代理律师对本方的证据要进行分析总结,使证据能够形成对本方所主张的事实形成证据链,以便被最终采信。

其次,律师在整理证据材料,制作证据目录和证据说明时,要做好证据的编号、编页工作。在实践中,经常有律师将上千页的材料大包小包抛给仲裁员,自己不做整理与归纳说明性工作。这样使仲裁员对证据根本就无的放矢。仲裁员也很难在繁冗的证据中去寻找有用的材料。尤其对代理律师不利,就是律师在对相关证据进行说明时或庭审中想援引相关证据时,连自己都找不到该证据在哪里摆放着,更不用说其他人了。

第三,律师还是应当与当事人共同完成证据的收集和整理工作。如果律师要求当事人完成证据的收集与整理工作,应给当事人以充分的指导,如收集哪几方面的证据,如何进行证据的编排等。在当事人证据收集整理完毕后,律师一定要审查一遍,在审查后再综合书写证据说明。实践中,仲裁员规定了递交证据的期限,而律师将递交证据的工作交由当事人完成,而当事人又不清楚仲裁庭对证据整理的要求,这样会导致当事人收集的证据不全,整理的证据较乱。当递交证据期限届满时,律师一看当事人整理的证据乱七八遭,再向仲裁庭提出延长举证期限的申请。仲裁庭对此种情况有权不予延长。最终会导致本方的利益受损。

最后,使用清晰明了的文档格式编辑证据目录与证据说明。一般来讲,证据目录与证据说明多用表格式(用EXCEL表格制作)和文档式(用WORD文档制作)。此两种文档格式各有优势。律师可以根据案件证据的具体情况决定采用哪种格式。

(五)不搞证据突袭

有些律师一直持有一种错误的观念即申请仲裁时不递交全部的证据。开庭前,不递交书面答辩状和反证,均到开庭时再一并递交。这种做法被很多律师所推崇,在诉讼和仲裁实践中,也经常出现。但这种做法对于律师代理工作有百害而无一利。

申请仲裁时不递交全部的证据,导致仲裁员难以全面理解和掌握提出请求一方的请求与证据之间的关系。不递交书面答辩状和反证,导致仲裁员不能了解答辩一方的答辩观点与主张。这种做法完全忽略了仲裁员在审理案件中的主观能动性,并且直接影响了法官或仲裁员对案件审理思路的确定。不仅造成庭审效率下降,而且会导致程序拖延。

请求一方和答辩一方的证据均在开庭时递交,不仅相对方的当事人对新递交证据不清楚,仲裁员也需要时间对新证据进行了理解和认识。代理律师侃侃而谈,其他人却很难跟上他的思维,对他发言内容也难以理解。这直接影响了庭审效果。因此,为了能够充分发挥庭审作用,珍惜宝贵的庭审时间,律师最好不要搞证据突袭。

(六)律师出庭应分工明确,杜绝场面混乱、避免言出多人内部矛盾

参与庭审,律师应是本方的指挥官。律师不但要控制好场面,杜绝混乱,如你一言我一语,任意发言,还要统一口径,避免发言的人多了,本方内部产生矛盾。

在律师和当事人共同参加庭审的情形下,律师与当事人应庭前做好发言的分工,如律师对法律问题阐述本方意见,当事人就某具体事实发表意见等。

在两位以上律师共同参加庭审的情形下,律师之间也应有主次之分,谁主发言,谁来补充发言。这样能够达到相互补充,不易遗漏的效果。

(七)律师应与参加仲裁的本方团队制定并贯彻落实主诉方向与观点,并不断修正这一方向和观点,让每一位参加仲裁的成员都能够深入理解这一方向和观点。

(八)庭审中发言,律师应逻辑缜密、口齿清晰、语速不要过快

律师在庭审中脱稿发言时,一定要组织好语言,不能前言不搭后语,也不能所问非所答。要针对相关问题直接发表意见。律师发言始终要围绕本方的诉讼主张。此外,律师发言应口齿清晰、语速不宜过快。这不但利于其他仲裁参与人听清并准确理解律师的发言内容而且也利于庭审记录工作。

(九)积极参与调解工作,充分发挥作用

律师受人之托,就应全力以赴,利用自己的专业知识,依法维护当事人的权益,在法律允许的范围内为当事人争取更多的利益。这一信条不仅是在仲裁庭庭审中体现。在仲裁的调解过程中同样现实地存在。在进行调解工作时,经常有些代理律师不愿或不能为当事人从法律上对调解方案进行评估,而是一味地让当事人自己去“拍板”。有时当事人不在庭审现场,对庭审的情况又不清楚或者当事人对法律的规定不了解以及对法院或仲裁庭可能会如何裁判不具有预判性,不能正确地作出决择,及时规避风险,错过通过调解解决争议的良机。最终裁判的结果还不如调解的方案。当事人追悔莫及。

(十)庭审后做好书面意见的书写工作

庭审结束后,律师的工作并没有完结。律师应结合庭审情况,综合全案各方的证据及观点与主张,书写代理意见或辩论意见。虽然在庭审中,会有辩论的环节与程序,但庭审时间毕竟有限,很多观点与主张不能展开论述,所以有必要庭审后书写一份书面意见并递交仲裁庭。

其他参会嘉宾还有:我会部分仲裁员、律师、企业法务工作人员、等100余人。

因篇幅原因,其他发言暂未刊载,敬请谅解。

资料整理:李伟、杨宝磊、邢馨月、林丽莎

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