活动资料

廊仲发展报告


第11期


2015年7月1日


  

一、本资料系廊仲发展圆桌会议录音资料整理为书面文本,本资料内容仅代表作者本人的观点,不代表本会的观点和看法。

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廊坊仲裁委员会    

 

    廊坊仲裁委员会于2012531日批准成立,2013114日正式挂牌受理案件,是坚守“平心持正 容德致公”的仲裁信仰,秉承沉稳、理智、效率的案件管理理念,努力实现独立、公正、高效地化解平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷的独立的非盈利公共机构。

  Approved to establish on May 31, 2012, Langfang Arbitration Commission officially began to deal with cases on January 14, 2013.Being a non-profit, independent public service organization, Langfang Arbitration Commission always sticks to the faith of “Virtue and profession based fair judgment ”. With the concepts of rational calm, reason, accuracy and high efficiency, it tries fairly and efficiently to solve the disputes in the area of contracts and property rights and interests between equal subjects.

协力仲裁发展,共创城市品牌

——廊仲发展圆桌会议

一、会议概况

    圆桌会议的实质是共邀法律界、政界、商界、学术界、新闻界等各界杰出专业人士,搭建发布新见地、分享新理念的平台,撞击思想、发布信息、沟通情感,与我们协力仲裁发展,共创城市品牌。 

二、举办目的

    密切联系各个行业、各个领域的发展实际,搭建长效沟通研讨平台,交流发展思路、企业规划、工作经验,互相学习、共同成长。

三、会议组织

    主办单位:廊坊仲裁委员会,并且根据不同的会议主题邀请相关政府部门、司法监督机关、行业协会、企事业单位(包括合伙组织)、金融机构等共同举办。

四、参会人员

    本会议将汇集廊坊各界人士,阐述、交流关于法律、仲裁、管理等各行业的新见地、新思想、新问题。不论年龄、职业、学历、性别、背景,只要您有想法,敢于表达,喜欢分享,请积极报名,我们期待着您。

五、公益性

    旨在汇集各界人士(包括年轻人、学生)参与,得到知识和经验的共享,所有演讲嘉宾均义务免费提供演讲,所有场地均由主办单位免费提供,不向参会人员收取任何费用。

协力仲裁发展 共创城市品牌

——“廊仲发展圆桌会议”

2015年第三期(总第11期)

    间:201571日(周三)10:00-12:00

    点:廊坊万达嘉华酒店天津厅

主办单位:廊坊仲裁委员会

本期主题:PPP项目操作指引

关 键 词:PPP  识别  操作 

会务秘书:李伟、李非、杨宝磊、邢馨月、杨廷

主要内容:

 Public-Private-Partnership模式(以下简称PPP模式)作为一种创新型公共基础设施的融资综合管理模式,旨在充分运用政府和社会资本合作,建设运营公共产品或准公共产品,开辟基建投资的重要资金来源,发挥政府与社会资本的各自优势。通过这种模式的合作,鼓励私营企业、民营资本等社会资本与政府进行合作,参与公共基础设施的建设,在公共交通、水利、基础公共设施建设等领域的公私合作,促进社会资本的有效整合,合理调整基础设施融资比例。这一模式下,政府可以积极参与项目的中后期监管,社会资本可以更早的介入项目前期论证,从而有效缓解目前传统投融资模式存在的一高(融资平台债务高)、一低(公共供给效率低)、一难(私人资本进入难)问题。PPP模式有利于减轻财政负担,促进投资主体多元化,合理分配风险,发挥政府和民营机构各自优势高效地为公众提供高质量的服务,可以实现政府、企业、社会多赢的局面。

在推进PPP模式的进程中,国家相关部委出台了一系列的针对性较强具有实际操作意义的相关规定:国务院于2015616日印发《关于印发推进政策资金统筹使用方案的通知》,国务院办公厅于2015519日印发《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》,国家发改委、财政部等六部委于201561日联合印发《基础设施和共用事业特许经营管理办法》等相关文件。

作为一个新事物,PPP模式复杂程度高,专业性强,对于政府部门的能力建设提出了更高的要求。推广PPP模式,要加强顶层制度设计,避免PPP模式走偏和变异;要因地制宜,探索符合当地实际和行业特点的做法。PPP项目如何识别?如何操作?地方政府的融资模式又是怎样?廊坊市本土项目架构如何?如何充分发挥市场的作用,破解地方融资困境,提高国有资本管理和营运效率成为经济和社会事业可持续发展新的课题。

本次座谈会将围绕对接国家PPP模式战略工作,应对具体项目辨识、操作,破解地方融资困境等相关课题与各位与会嘉宾展开深入地研讨与交流。

    10:0011:30  PPP项目操作指引(专题讲座)

    主讲嘉宾:谭敬慧  

嘉宾简介:建纬(北京)律师事务所主任,北京仲裁委员会仲裁员、调解员,廊坊仲裁委员会仲裁员,中国房地产协会/中国房地产研究会法律专业委员会副秘书长,中国招标投标协会资深专家,北京市评标专家,中国建筑业协会经营管理委员会常务理事,中国人民大学客座教授,北京建工学院招标采购专业委员会委员、全国律协民事委员会委员。

曾受邀参加湖南省财政厅主办的PPP沙龙主题,结合自身丰富的项目实践经验从法律角度就PPP项目的目的、标的、资源合作、目标利益、风险分担、长期合作、财政预算、评价论证、公开公示和创新十个方面进行了专题演讲。

    11:30-12: 00嘉宾分享及提问

        廊坊空港投资开发有限公司投资服务总监、廊坊仲裁委员会仲裁员

      曲 廊坊市国土土地开发建设投资有限公司法务主管、廊坊仲裁委员会仲裁员

邢少华 河北商宇律师事务所主任、廊坊仲裁委员会仲裁员

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部分活动发言刊登:

      文:尊敬的谭敬慧老师、各位仲裁员、各位嘉宾:

    欢迎大家参加由廊坊仲裁委员会组织的活动。

首先,介绍本次活动的参会人员:

我们有幸邀请到住房和城乡建设部法律顾问,国家发改委招标投标法条例起草专家,中国房地产协会/研究会常务理事,中国建筑业协会经营管理委员会理事,中国建设工程造价协会专家,中国招标投标协会专家,廊坊仲裁委员会仲裁员谭敬慧老师为我们做专题讲座;

参加活动的还有市政府、发改委、金融办、财政局、人民银行等有关同志;廊坊仲裁委员会仲裁员;廊坊控股公司、地建投公司、空港公司、国开兴安公司、万庄新城公司的企业主管;我代表廊坊仲裁委员会对大家的到来表示热烈欢迎。

    廊坊仲裁委员会于2012531日批准成立,2013114日正式挂牌受理案件,始终坚守“平心持正 容德致公”的仲裁信仰,秉承沉稳、理智、效率的案件管理理念,努力实现独立、公正、高效地化解平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷的独立非盈利公共机构。截止到目前共受理案件60余件,标的额为220412.87万元。

今天活动的主题是“PPP项目操作指引”,主要分两个部分:

第一部分由谭敬慧老师就“PPP模式下法律政策的理解和适用”作专题讲座;

第二部分为嘉宾分享和提问互动。

让我们以热烈的掌声欢迎谭老师为我们做专题讲座。

    主讲专题:PPP模式法律政策理解和适用

    主讲嘉宾:谭敬慧

    嘉宾简介:建纬(北京)律师事务所主任,北京仲裁委员会仲裁员、调解员,廊坊仲裁委员会仲裁员,中国房地产协会/中国房地产研究会法律专业委员会副秘书长,中国招标投标协会资深专家,北京市评标专家,中国建筑业协会经营管理委员会常务理事,中国人民大学客座教授,北京建工学院招标采购专业委员会委员、全国律协民事委员会委员。

    发言内容:

    很高兴今天能在廊坊仲裁委员会组织的活动中与大家交流PPP模式的一些经验和体会。尤其从去年下半年到现在,大家应该通过各种媒介方式都了解到了我们国家工程建设这个领域有非常大的一个转变,可能有些同志还未必了解PPP模式政策发展到目前的现状。今天借这个机会把整体的政策回顾一下,同时把市场上出现的各式各样、五花八门的一些观点、形态,给大家做一个解读,我们站在一个正常理解中央政策的角度看看PPP模式应该如何适用?这是一个非常好的机会,同时同大家交流遇到的问题对于我也是一个很好的学习机会。

    今天我给大家准备的内容包含了整个PPP项目的十大问题。第一个是关于PPP项目标的的确认,其实我们整个问题对PPP模式的理解,都是为了便于我们准确的去识别PPP项目,也就是说这样一个项目在市场上产生了,它是不是PPP?我们需要去了解它,所以我们首先看一下它的标的是什么?要怎么正确的去分析我们面前的项目?第二是PPP项目的资源合作的实质;第三个是利益分配;第四个是关于风险的分担;第五个是关于长期合作的特点;第六个是关于评价;第七个是预算;第八个是采购方式;第九个公开公示是PPP的特点之一;第十个是关于创新;还有一些其他的观点也一并介绍给大家。

PPP项目最早出现在我们国家是为了解决什么样的问题?我们首先来看一下,PPP项目提出与推进是在2013年财政部部长召开的一个全国会议上楼继伟部长提出来的。大家可以观察到,从2014年开始就不断地发这个文件,我们叫政府与社会资本合作。PPP中第一个P指的是公共资源,第二个P指的是私人资本,第三个P指的是合作伙伴。PPP从国外引进来的时候,原意是说私人资本进入公共设施建设、公共产品和公共服务领域,用发改委的定义叫公共产品和公共服务。合作伙伴是一种实质,就是两个人共同投资、共同建设、共担风险,这叫伙伴关系,也是当年从国外引人进来的。

PPP模式从去年到今年在我们国家一下子红遍全国的原因是:第一解决我国财政领域的存量债务;第二是出了许多文件,尤其是国办发64号文,这些文件发出来之后,现在PPP模式不再是简单地解决资金的问题,从中央政策的角度应该是要解决经济发展的活跃问题;第三是通过引入优良的社会资本解决经济发展的质量和效率问题,比如说建一个水厂,政府自己来建,如果财政有资金当然是可以的,也应该是政府来建,但是如果引入了一家全国乃至于全世界最优秀的自来水建设单位,就可以带来先进的生产力和先进的效率,所以这是不一样的。

经济发展的活力是怎么来的?由于社会资本的加入,注入了新的东西,就能按照原来的模式基础上注入很多新的元素,质量和效率就是这个元素的体现,也不仅仅体现在这,还有其他方面的原因,包括速度等原因。PPP项目走到现在,很多人都说政府没钱,所以办PPP项目,有的人也说把社会项目的钱圈进来,最早确实是这样一个原因,所以包括很多政策的提出,十八届三中全会里面讲结合发展混合所有制经济是不是公有的和社会资本的合作,其中公有资本也可以有民营的资本(私有资本),混合所有制经济作为一种新的经济制度,发展新的经济制度要有微观经济实体,PPP模式正好给我们国家去研究混合所有制经济提供了一个非常好的市场范本,很多案例可以去研究混合所有制经济应该如何去搭建,这个是我们讲的PPP模式的目的,最直接的是财政的利用;第二个是动力发展经济的活力,体制为混合所有制经济,受益一定要考虑受益的社会公众,用纳税人的钱,用全体社会的公共资源最后要解决的问题一定要让社会公众受益。还有一些从政策层面讲国办发[2015]42号文改革创新公共服务供给机制和投入方式。这就是PPP项目的目的,也是我们在参与建设PPP项目的时候,不管是政府方还是社会资本方都应该秉承的一个宗旨,你给这个项目带来什么,都应该有一个问号,我能带来什么?这是第一。

第二看一下定义,解读定义的时候可以了解到财政部的定义和发改委的定义是有区别的,大家通过对比就能够看出来,财政部的定义讲的很清楚,“通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施等大部分工作,并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管,以保证公共利益最大化”。财政部这个定义最大的特点就是比较落地,比较落地的意思就是便利与当事人和合作各方了解我干什么?干设计、建设、运营、维护,就干这些事,然后政府干什么?政府负责公共服务价格和质量监管,并通过这种方式获得合理的回报,这是财政部最早出现在财金[2014]76号文里的定义。国家发改委在发改投资[2014]2724号文的指导意见里说“政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系”。发改委的这个定义显然是站在一个相对宏观的高度上来看待这个问题的,它把方式进行了一个列举。特许经营和购买服务,跟股权合作没有排斥关系,特许经营里面也可以进行股权合作,也可以购买服务,但是通过列举的方式告诉你应该是一个开放式思路,通过这个思路是为了增强供给能力,提高供给效率,呼应了刚才我们讲的这一个观点,最后利益共享、风险分担及长期合作关系,最后的落脚点是PPP模式最根本的实质,双方进行合作,最根本的实质就是共同合作、利益共享、风险共担,而且这个合作还是一个长期的。

我们看一下国务办发[2015]42号文,跟大家这么讲,在PPP领域,如果你要从事相关的工作,有这么几个基本文件:1、国务院60号文;2、国办发42号文,有的人还说有43号文是关于进一步清理债务的文件也是间接的说了这个文,对财政部门确实是非常重要的。但是我们说的这两个文件是整个PPP项目在国务院层面非常重要的两个文件。60号文开启了PPP项目的合作,国办发的文件是今年五月份刚刚出来的文件,这个文件最重要的目的是:它明确了由财政部牵头做PPP项目,但是牵头的部门在文件里面没有列发改委部门,但是事情已经定下来了PPP项目由财政部牵头,也还有一系列规定。

42号文件里面关于国办发转发的三个部委的文件,转发的是财政部、国家发改委、人民银行三家的文件,它的定义是公共服务供给机制的重大创新,即政府采取竞争性方式,这种政府采取竞争性方式,政府如何寻找社会投资人,竞争性方式就行了,没说一定要招标。选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确权利关系,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。招标两个字删掉了,这是在市场上、法律运作的层面,关于采购方式的问题我专门写了一篇文章,关于竞争性磋商和公开招标这样一种模式会存在的问题。

下面我们讲一个比较关键的问题:关于标的。我举几个例子,让大家看看可不可以做PPP,市场上非常多项目的案例,比如博物馆、公园、医院、学校、水务、市政路、机场、航站楼、高速公路这些可不可以做,我们看看这几大类是比较典型的,还有就是一级土地开发这些。首先面临一个项目的时候我们要把标的分清楚,能不能做。在这里强调一下,我们中国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动,适用本办法。这个里面虽然讲是特许经营,把范围也列了。首先指向的是公共产品、公共服务等基础设施和公用事业领域,我们看一下博物馆、公园、医院、学校、水务、市政路、机场、航站楼、高速公路这些都可以,所以我们为什么说现在PPP项目将改变整个基础设施领域的发包模式,很可能从今以后在我们国家可以覆盖到几乎所有的基础设施建设领域和公共事业。比如医院都有基本医疗服务收费,但是也有特许服务收费,特许服务这一点就可以吸引社会投资人来做。当满足一定条件的时候,同原来的3甲医院进行合作,首先满足基本医疗的服务,在这个基础上开发特别的经营服务事项,这是通过合理的回报分配给社会投资人,但是这里面确实比较复杂,现在可以给大家说,这些都是好项目,因为真的有好的医疗资源去做医院,做医护中心,社会也是需要的,在北京就更不用说了,所有的三甲医院天天都是爆满的。所以这些项目都是非常好的,还有机场,连云港机场也进入了PPP项目。最后一个关于一级土地开发能不能做PPP?一级土地开发就是做征拆、三通一平、基础设施建设、五通一平。一级土地开发有一个最重要的是一级土地开发做完之后,土地是要通过招拍挂的方式上市获得土地出让金。土地出让金列在财政的政府性基金,也就是专款专用,先得满足开发成本,而政府性基金在我们财政部21号文里面,是关于政府评价PPP项目叫财政承受能力评估办法,在这个文件里面,讲的PPP项目每年投入不得超过一般公共预算的10%,每个地方的政府一般公共预算支出每年投入PPP的资金额度小于等于当年度一般公共预算的10%。所以PPP文件特别多,这个文件是评估当地政府的财政投入能力的,没有列政府性基金。预算是要分类的,一般公共预算支出里面是不含政府性基金、土地出让金的。所以从理论上来讲,当年财政部出这个文件的时候,应该思路很清楚,土地一级开发是不列入PPP项目的,也没有把它按PPP项目来看待。现在有很多地方,做土地一级开发,打包成PPP项目,比如中兴汕头的这个项目,在去年炒的很火。中兴汕头滨江新城这个项目有土地一级开发,还加了基础设施,比如说越江隧道、五星级酒店、办公楼,以及很多东西,全部都加进去了,说是一个PPP项目,这样笼统的来讲是不对的,政府当然给他配置了很多土地(免费给的),所以原则上来讲,拿土地的一级开发来做PPP是不妥的,但是你把里面的某一个水厂、某一基础设施、某一公园打包都是公用事业项目拿出来做PPP项目,这也是可以的,那么土地一级开发的标准也就不用那么高了,三通一平也就行了,也不需要做多么大的规模,所以在这一块是很多政府特别关注的。在现实遇到的项目里面,钱不在这,政府也就以各种各样的理由不列入预算,但这也是不对的,即使从政府性基金里面来帮你做土地一级开发,也得列预算,现在我们国家预算正进入改革,一定就得列进去,从政府性基金也得列预算,这就是关于标的。

总结一下标的问题,首先是公共产品和公共服务,这是发改委的定位。在关于标的这个认识上,我们认为财政部的观点是非常清楚的,他不太强调产品,比如说卖自来水、处理污水、卖电这些基础设施,他认为这些仍然要以服务来定位更加合适。所以这两点他们现在在政策上有一点偏差的,这个偏差就会直接导致采购方式的区别,这是关于标的。第二个关于工程+服务+运营:最典型的的这一个项目就是BOT,同我们PPP 项目的关系是在PPP项目里有个模式叫BOT,也就是我给你建好了,转让了,自己或者委托给第三人经营,现在是从BTBTO,很多非经营项目都愿意采取这种模式,BTO也是BT的时间延长,但是不仅仅时间延长,还要真正的去运营、维护、保养这个项目,这是不一样的,也有一点区别。

我们再看一下PPP项目和特许经营的关系,按PPP项目分类,可以分为三类:1、经营性项目;2、准经营项目;3、非经营性项目。其中经营性就是按照这个经营周期给你的这样一个付费,或者你产品的收费足以覆盖你投资项目的运营成本,而且还满足你的投资回报。比如BOT给你高速公路20年的收费权,15年收回了成本,剩下5年也就完全是挣钱了。准经营项目就是BOT加上一些补助(或者补资源也可以给你沿线全部的加油站,也可以给你多少米以内的配置土地),这就是准经营。非经营性项目就是没有收入,这也是可以做PPP的。特许经营和PPP的关系就是:PPP=特许经营+其他,因为在发改委的特许经营六部委25号令里面,今年新出的规定定位特许经营就是要收费、可经营,这就是他们的区别。这就是发改委的观点,到目前为止,我认为关于标的的范围,能做哪些项目本身已经没有太大的分歧,只是列举的方式不一样而已,也就是基础设施:公共产品和公共服务,发改委强调公共产品和公共服务。财政部强调服务,建设也是为了后面运营、收费,为了提供这样一个公共服务,所以他认为整体按服务来定位,这两个定位是非常重要的。比如按照高速公路BOT项目,有建设+运营,后面的转让就不说了,在这样一个项目的范围里面,我是按照工程建设项目的方式,因为这个工程的投资大,项目的总投资25个亿,可能其中有1820个亿是工程建设成本,工程建设的含量比较高,这种情况下,我按照工程建设的项目来定位的话,那就纳入了招投标法调整的范畴,如果当成服务来看,包括我们说一个园区,把运营、维护、招商都纳入进去以后周期达到10年。按服务进行定位的话,以及政府把公共资源通过一个竞争的方式授予给某一个社会投资人,他会获得相应的经营回报,我们得到什么呢?我们得到为全体公民服务的公共产品,所以定位为政府采购法来调整社会投资人的选择。这是很大的一个区别,因为直接影响到你发招标公告,还是发竞争性磋商,还是竞争性谈判,还是邀请招标,按什么规则走,是不一样的。所以刚才谈到的国办发57号文,财政部再一次强调第二批关于试点项目规范性的文件,里面明确的提到严格按照政府采购法及215号文操作,215号文讲的就是PPP项目采购方式的管理规定。

刚才研究标的的问题,主要是为了解决:第一个是要识别一个项目是不是公共产品服务在基础设施和公用事业领域的,这个要考虑;第二个服务和工程的定位;第三个适用的法律也不同。这些都会引起后续的法律安排。我们的结论就是不管这个项目里面有哪些内容,首先你得很清楚,你准备在这个PPP项目里面装什么东西进去,比方说从付费的角度,我要不要把高速公路沿线的加油站给你,我装什么权益进去,然后这个项目的建设需要社会资本做什么事情?给什么?就是这两件事情一定要想的很清楚。

PPP中第一个P指的是公共资源,第二个P指的是社会资本,这里明确的讲了社会资本不允许由本级政府的平台公司参加;换一下,平台公司能不能代表政府去签PPP合同?好多模式里面都在这样做,但是确实按照现在的文件规定,这样做是有问题的。问题就是平台公司现在分为两类,从2010年国务院的文件出来之后,我们看下19号文,把融资平台公司分为两类,一类是公益性融资项目,主要依靠财政资金的,靠国拨资金的运转的,专门做公益性项目就没有什么收费,这种平台公司是要调整的,不再保留平台公司的职能了;第二类是承担由稳定性收入的,比如在你的平台中有水厂,高速公路,电厂等等,可以自我经营的,能够独立运转的这样平台公司,就要求公司治理结构的改造,完善商业运转,变成国有企业。这两类公司里面第一类就不能再做了,既不能做第一个P,代表政府,第二个也不能作为社会资本了;第二类要进来只能做为社会资本进来,不能代表政府,变成国有企业了,所以严格意义上现在PPP项目中,第一个问题作为社会资本跟谁进行合作,跟谁签合同?现在市场上出现的项目都有这些问题,比如铁通投资,高铁项目,当地有一些负责高铁项目的投资,因为铁路、高铁建设还有专门的基金。这是关于平台公司的定位,从严格意义上的角度是不行的,在主体这个层面,我们还可以关注一下外商参与PPP项目的条件,外商如果参与PPP项目,按照今年的投资产业目录,我们可以看到方向上基本变成鼓励了,基础设施领域基本都放开了,但是外商要进来,是有一定的限制,必须是外商的股份比例不能超过49%,中方不能少于51%,这是外资的要求,所以今年在开放的基础设施里,这个步伐还是很大的。

前两天我看了一个文章,也是微信朋友圈转的,中国的经济建设对资本的期待,分析了几个方面:一个是对外资的期待;第二个是对港澳台资的一个期待;第三个是对我们本土的民营资本的一个期待;第四个就是国有资本。我们国家的经济经过了国家发展的阶段,在民营经济刚开始放开的时候,民营经济非常的活跃,促成了经济的快速发展,接下来这个十年就进入了国有资本,占到了一个非常重要的作用,在现在这个十年,在继续走下去,对外资的期待显然是不太现实的,不大应该成为我们的基础设施建设整个建设的主流。

关于资源在整个PPP项目中,第一个P是公共的即代表主体,又代表拿什么东西出来,第一个P是公共资源,你可以提供给我什么东西,按照我们现在的规定,大家可以看一下发改委投资司出的文件,在这个文件中明确的讲了资源的类型四类拿出来,资金可以拿,现在政府财政部都在发一些引导资金,就是中央财政、地方财政都可以出来做到,做地方的产业引导基金;第二政府能不能给你土地,这个政策是一个非常大的转变,在这个文件中可适当向地方下放价格管理权限。依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源,现在能列出来的就这四类了。列出来的也要注意一个问题,这个话用的是配置土地,举个例子,比如我们建一条不收费的快速路,假如要运行它,政府拿一部分财政,拿一点广告权出来,按照规定是可以配土地的。路+地,这样我认为是符合政策的,可以适当的把配置的一些土地给他,这样就会产生跟物权法的一个矛盾,这个问题现在没解决,因为关于配土地这样的问题,在现行的文件中讲的最明确的是国务院的60号文,明确的讲了可以考虑综合开发,包括铁路领域可以进行综合开发,包含了铁路建设。这个是现在一个政策,和物权法是有矛盾的,明确的讲了经营用地要招拍挂,这个矛盾没办法解决,我们国家只能这样,只能先实践再去纠法。这个地方有哪些空余的东西,但是我们另外一个项目是这样,他不是这样配的土地,我这里要做土地一级开发,把出让金的议价中的百分之多少配给你,叫出让金议价分成。我们还得回到出让金作为政府性资金的使用,这一片土地获得的出让金,首先要用于覆盖这部分的成本,作为一个专项基金,在这边出现的议价,先要解决政府性资金的使用问题,超出部分还有规定,这样一个用途用在这条路上符不符合预算的支出,我觉得不能简单地对应起来,这种安排是有问题的。如果把这条路命名为PPP模式,那么在政府财政评估的时候又出现问题了,这个项目在河南,当地的财政在论证评估的时候就直接告诉他你这个不行,我觉得在这个地方安排的时候,一定理解为土地是配置的,不是以土地为核心的是配的土地、配的物业、配的广告,我们讲的合理利用率在回过来看这个问题很清楚了,什么叫配,配多少就是合适的,这是资源的类型,这个大家可以了解一下。

出资的形式国务院60号文都讲的很清楚,投资补助、基金、担保补贴贷款贴息,这些模式都可以给他。关于铁路建设实施土地综合开发,国务院发的这个文件明确有综合开发利用是可以的。

关于今年国务院发的42号文,多种方式保障项目用地,实行多样化土地供应。政府在PPP项目中,是否一定要提供资源,刚才讲资源的四种形态,资金、土地、物业、广告等,是否一定要提供资源,如果是一个经营性项目,只要给他一个收费权,这一个资源就够了;如果是一个非经营性项目,那就是多种多样的。对于社会投资人来讲,在这个问题上是非常复杂的,我们在特许经营协议的操作过程中,就遇到很多问题,我见过这样的协议,特许经营的权益包括以下几项:第一是收费权;第二是广告权;第三个是沿线的加油站;第四是沿线的宾馆;这些都写了,同时合同也签订了,那么请问广告的经营权当地政府签订进去了如何来实施?我们广告经营权有个专门的广告经营法,归哪个部门管?当然是归工商部门管理。它管理的是广告的类型;广告在哪里做?做多大的规模?做什么样的文字社会宣传?都是需要备案和审批的。这条路光做一个广告权给你,这个广告权能责成现金流吗?如果不成,那怎么算的可行性研究报告?没算过,从政府的角度就会出现问题,政府有没有把公共资源贱卖给社会投资人?完全是有可能的。

我曾经在湖南参加过一个论坛的讨论,当地发改委局长做了发言,他说我们现在非常慎重,到底这个年限是给20年还是给21年那我要去做什么评估?所以财政部才搞了一个文件叫“物有所值”评估,这是从国外引进的,VFM,value for money,即指这个项目我给你的和你给我的值不值。这些账都是要算的,所以现在看特许经营里面,休息站、加油站、广告站、物业这些都涉及到相关的法律条款,你把我物业的什么权利给你,用多少年?是使用权还是所有权?所以现在整个政府资源很粗放,明确的不是很到位,而且法律条款不明确会带来另外一个问题,从社会投资人的角度,他不好用,这条路可以放20个广告。可以有电子媒体也可以有纸媒,也可以有形的广告牌,但是政府就批准10个,就与社会投资人的预期不一样,收益也就不一样。在医院的建设过程中,能不能做广告,医院要做广告,要通过除了工商行政管理部门同意以外还有国家计生委、卫计委及医院的行政管理部门同意,医院不能随便做广告。今天医院做**制业的广告,那大家都去买**制业的药品了,那就是垄断性的资源,不能随便做这样的广告的。所以它是不一样的,所有的如果权益涉及到配置权益,那要把权益相关的法律规定全部都规范清楚,规范明确,除了定性还要定量,否则从政府的角度是有问题的,有遗漏的,这是关于资源的了解。

    社会投资人提供资源的方式是多种多样的。社会投资人可以是一个联合体,共同来提供资源,社会投资人出钱、提供技术、专利、人才、创意,从这么多角度提供资源,这个联合体的构成是多种多样的。有信托公司,银行可以直接去投,最近有个项目是济青高铁,国家首个高铁PPP项目,在众多金融机构的激烈角逐中中国邮储银行脱颖而出,中国邮储银行的这个联合体很开放。现在在创新创业这样一种指导理念下,可以创新很多东西,比如联合体中含有信托、施工单位、运营机构、设计院、咨询机构、银行,但按照商银法规定:银行不能出资成立项目公司,不能成为项目公司的股东。那怎么解决?可以这样由信托、施工单位、运营机构、设计院、咨询机构、银行组成的投标联合体都来参加投标,可以在招标文件中说明由信托、施工单位、运营机构、设计院、咨询机构设立项目公司,银行与其他家都有合作协议,合作模式及定位写清楚,仅是给其他几家提供贷款,不设立项目公司,但是由于银行跟其他家一起参与投标是一个联合体,可以贷款利息低,比其他金融机构的13%低,满足政府要求的不超过8%。社会投资人提供资源的方式是多种多样的,要集合、合作的是最优资源才能产生PPP项目的综合效应,这才是让社会资本进来的最大目地,要通过竞争的方式选择最好的方式,有一点要注意,不能选择最贵的,会影响社会公共利益,要物有所值。

   物有所值,政府采购里面不用物有所值这个理念。前两天有个政府采购的研讨会,当时中央财经金融大学一个教授,引入物有所值的观点,这个不对,政府采购不需要物有所值,合格就行。政府买办公用品,政府给老百姓建立一个水厂,不需要物有所值,合格就行,是两个标准。财政部的主管说政府采购这个领域,物有所值的概念是不对的。但是在PPP的特殊服务领域,用物有所值这个概念。不是我用是全体社会用,那就要让它体现一定的先进性,所以它要合适。

    由于社会资本进来之后,那我们价值如何计算?在评价的时候我们就要考虑它的竞争力,竞争力如何体现?1、成本优势,因为社会投资人成本直接决定了政府资本;2、回报优势,有好的技术,好的方法,用这样一个成本能得到百分之八的回报,那家单位用这样一个成本只能得到百分之一或者百分之二因为它的管理比较差,或者是它调动的手段资源代价比较高。

    资源由于融合了资金的关系、土地的法律关系、物业的物权法律关系还有关于广告等其他有权益的法律关系,所以商业关系跟法律关系交错在一起,他们的具体体现很简单,你给我的东西量化到我的商业计算模式中;还会导致规则比较复杂,特许经营协议要写好的确不容易;还有不确定的因素比较多,因为周期比较长。

    关于目标利益更多的是要考虑双方的目标利益,第一个政府利益:第一、公共利益保障;第二、增值回报。增值回报是体现在什么地方,就是政府建立一个水厂为保证百姓有水吃,并且保证水有一个合理的价格这是正常的,如果把这个东西经营的特别好。比如说我们有的项目关于绿化生态项目,我曾经听说过,他的回报率达到260%10年,每年达到20%,像这种项目可能政府在进行物业资产权益评估的过程中,补贴补什么?我跟主管领导在交流的时候,在23月份停留的状态倾向于资金财政,现在显然这个思想可以扩大到资产的范畴,资产的范畴包括广告权益,但是他们也担心各级政府能不能准确的评估资产的价值,尤其放在这么长的年限中。第二,关于投资人的利益与合理回报,同样还是根据财政部的21号文在合理回报的环节,“第十八条 合理利润率应以商业银行中长期贷款利率水平为基准,充分考虑可用性付费、使用量付费、绩效付费的不同情景,结合风险等因素确定”。这个金额商业银行中长期贷款利率三年及三年以上的大约百分之六,到了各级商业银行还有上浮下浮,大部分都按照百分之八进行控制。有人问是年利率还是内部投资收益率?显然写的是商业银行中长期贷款利率当然按照年为单位,如果三年才百分之八不会有人干的。我们算笔账,项目类型有保障房、有购物商店、有五星级的酒店、有公园、还有一大片的商业住宅,假如政府给你配备了两千亩地,整个项目给政府做的基础设施和公共事业是多少钱?假如说是二十个亿公用事业项目和基础设施,给的回报就是二十亿乘以百分之八或者最高达到百分之十,就算是按照百分之十计算也是两个亿,其实很简单。我假如不给你一分钱的情况下,那就给你配备价值两个亿的地给你,那么投资人的投资回报底线也是根据不同的项目也是有不同对待的,现在整个市场上好的项目确实不太多。地方政府债券,如果政府有钱它会算一笔账的,如果我有这笔资金我会发一笔债,我拿这个发债的资金做工程总承包发包给你我是不是可以让你下幅十个点都进入市场竞争,这是对我来讲最划算的事情,而且我发债的利率才百分之四点几五点几。关键是资产负债率不能太高,所以跟社会资本合作就不一样,没有直接用表内的资产和负债的东西就不一样。

    风险,从政府的角度在签订合同时候是有基本项目条件的,但是在合同的履行过程中我发现项目的基本条件与当年你给我的基本条件是不准确不真实的,就好像我们做施工合同发包的时候,发包人给我的设计文件是错的我肯定要调整,类似于这样的政府的风险是什么?政府在出科研报告的时候是有一个充分的认真和谨慎的态度,因为将来的文件就是PPP项目的生效文件之一,这个文件需要尽量的贴近准确,但是谁也没有办法说一定会准确,所以要有调整机制。我们经常说北京地铁四号线当年四十二万人次四十五万人次,那么投入使用第一年就突破了一百二十万,这说当初计算的数值不准?话说回来,三年建设期还不知道三年后的事情。我们国家境内的好多高速公路车流量是不是在收费?收费的情况急剧的在往下走,以前的收费是非常多的。从很多角度都可以看出来,整个经济运行的状况。所以政府的风险把项目的条件尽可能贴近合理还要加入不确定因素的调整机制,对社会投资人来讲他也是愿意这样的,发改委的文件讲的很清楚政府对最低需求同样也是要负责的。

    财政部财金[2014]113号明确讲了:原则上项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担。长期性的目的想说明的什么问题,可能一个项目一两年内解决掉是比较容易可控的,它的边界都比较确定,对于项目的长期性包括这么几个方面:第一规模;第二个运营的周期也比较长;第三个对品质的要求也不一样(建设的长期性:工程规模;运营的长期性:收费权长期、现金流稳定;品质的长期性:质量保障的标准)。如果是同一家单位自己建、自己来运营又自己来维护,它一定会对工程质量比较看重,因为它自己来做这个事情,它的运营成本也可以降低。另外还有一个品牌的问题,我自己建的路如果刚刚投入使用就出现了塌陷,这样我很难推卸责任,在这种情况下,品质长期性,本质是什么?因为长期干这样一种事情,也不是政府里应该去做的,政府做的事情是把资源、把资本结合起来用一种机制让它们良好的运转,这是政府应该做的一些事,基于这样一种特点,就是要追求公共产品跟服务的本质,就是我要追求质量和价格,要追求一个合适的质量和价格,我们放在长期性这样一个背景下考虑,会存在什么问题,最重要的一个问题是,时间长了以后,第一个不确定因素多,难度就增加;第二个对诚信的要求是比较高,成本的测算、回报要求就比较高。这个是有区别的,对于社会投资人来讲也要考虑这个问题。

PPP项目之评价,我列的是特许经营可行性评估,其实三大类项目都要进行特许经营可行性评估,另外两个是增加的,前面也提到了,首先做物有所值,物有所值是帮助你做项目可言论证的,以上的可行性论证过程中是少不了物有所值的。如果是存量项目,那么该存量项目是已经立项的项目,存量项目转换成PPP项目,还要增加后面两个评估,一个是物有所值评论;一个是财政承受能力论证,(用政府的钱来做这个事情,财政能承受么?)通过那就实施,没有通过就不能实施。现在实际上有个问题,我们现在PPP项目入库,入库的项目都经过这三个评估了?没有,好多都没有,很多尤其是入库比较早的项目,都没经过这两个评估,政策是很合理的,但是在操作的过程中会出现理解性的偏差。完成评价的困难在:第一基础资料的准确性;第二计算模型的科学性(工可、预测各方面科学不科学);第三经济发展的不确定性;第四个评估能力问题(评估的人能力问题,用什么样的评估方法进行评估,评估的方法也很重要)。

边界条件,我们评价是确定这个项目做还是不做,第二个得到一个结论,这个项目该怎么做?有什么样的回报率?基本是确定了,只是在招标采购过程中,可以在这个范围内再竞价的问题,在这个情况下,有个边界就是有些投资人无法预见的问题,比如时间、技术、局限性,都有可能产生评价的偏差。

    关于物有所值是这样,物有所值怎么施行,国外有这类的方法介绍,但是财政部也要出物有所值的评价指南(整个文件里仅有这个还没出来),但是原则已经给出,定性跟定量两个方面来开展物有所值这个评价,定量是一个观点,全生命周期。比如说放在二十年这个周期里,政府的支出,政府给资源也是一种支出,收费权也是一种支出(要不就变成政府的财政收入了),与公共部门比较值进行比较,公共部门比较值,需要财政部送达数据,要不这个数据没法去比较,没法客观评价,去计算物有所值的量值。

    财政承受能力评估,就是我们刚才说的21号文,承受能力的评估,也有定性跟定量两部分,没有通过的就不能在做,通过的应该做完这两个评估才能入库,本来应该是这样一个规则。但是现在很多都没有按照这个原则来,包括报到现在财政部发改委备案的一样。财政承受能力、一般公共预算讲的就是这两个观点,每一个年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任占一般公共预算支出比例应当不超过10%。刚才讲的那个项目,土地出让金议价分配,根本不在这个里面,当地政府还用这个指标来进行控制,显然执行不了,那个根本就不在这里头算账。一般公共预算,看过去几个城市的情况,北京一年一般公共预算总支出是4513.50亿元,天津一年一般公共预算总支出是1184亿元,上海一年一般公共预算总支出是3333.5亿元,重庆一年一般公共预算总支出是3170亿元。

    PPP项目之预算,我们国家的预算从去年预算法实施之后,它确实是迈向一个新的台阶了,迈向一个新的台阶的最重要的一个标志是统一预算,第一个不分预算内预算外;第二个公开,公开预算;第三个中期财政规划,滚动进行,财政部发了好多文件,关于中期财政规划也提出了好多要求。滚动进行有一个好处,我今年做2015年、2016年、2017年的财政,到明年做201620172018年,编明年的中期财政规划的时候,是不是要调,今年够不够,直接进入了三年的财政规划,在这种过程中,预算的可行性就比较强。预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算。财政部最近又发了一个文件,这几项逐步要合并起来,不再分这么多类。一个与政府合作的PPP项目,政府要不要提供担保?我个人认为,如果政府的财政预算已经纳入进去了,有人大的一个预算草案,而且在三年财政收入中已经列进去了,不应该再提供担保。现在预算很难批准,能不能列进去是需要考虑的一个问题,物有所值、财政承受能力是否通过,如果通过就可以列入,就看总盘,哪个排在前,哪个排在后,在这种情况下,很多企业都在说要不要征信,我个人觉得如果列了预算就不需要,我是这么看待这个问题,公开和透明加上规划这个手段这几个措施上来之后,政府耍赖的几率就不多了。

PPP项目之采购方式,是工程还是服务取决于标的的性质,财政部坚持由政府采购法来调整,采购方式包含这么几种,选择社会投资人的采购方式,在215号文里显示政府采购方式:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源、询价。整个政府采购方式中本来是没有竞争性磋商的,去年年底财政部发布了两个文件214号文、215号文,其中214号文中有专门一条规定关于政府采购中施行竞争性磋商的一个规定。同一天,在214号文确认了竞争性磋商的法律地位,215号文中直接讲PPP项目采购方式,在这两个文件以后,竞争性磋商就登堂入室了,直接合法的进入了政府采购法的采购方式。在采购PPP项目中前面4种:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商是可以的,对于边界条件相对明确的采用公开招标,在整个政府采购过程中,强调公开公示性,尽管是邀请招标、竞争性谈判或竞争性磋商,都要求通过公开的方式进行,整个PPP项目的采购特别强调了公开、公示性。从一开始就是要公开的,到最后签合同,合同条款全部都要公开。会出现一个法律问题,如果施工企业来参加投资人招标,对于它而言最重要的目的是要来干这个活,我既来投资也要做这个工程,就希望投资人招标跟承包人招标合二为一,即两招并一招,希望把投资人跟总承包一并招到。在这个过程中我们国家的法律有一点欠缺,如果采用招标这样一种方式,在招标投标法律条例第九条,明确的讲了特许经营项目,投资人采用招标方式选择的同时具有相应的建设能力跟提供能力的,即有自行建设能力的、生产能力的、提供能力的,这种情况下可以不招标,选总承包。但他有几个条件,第一个是通过招标方式,第二个是特许经营,例如中建,中建来做某个项目的投资人,同时它也想做这个项目的承包人,中建通过公开招标中标了投资人,它还想做后面的施工总承包。如果这个项目是一个BOT项目就没问题,比如说是一个高速公路的水厂,没有问题。但是如果我们换成采用竞争性磋商这种模式,法律就没有这种规定,竞争性磋商把投资人跟总承包人都选进来之后,后面选总包的时候可以不招,或者说前面两招并一招。现在法律确实没有规定,需要怎么办,安全的脚步就是招标。如果将来真的审计查起来,除非财政部能更进一步,明确这方面,就是说竞争性磋商、竞争性裁判,我能一次把投资人跟总承包人都招进来,财政部把这个条款补上。PPP项目还有非经营性项目、不收费项目,条例只讲了特许经营项目,所以现在这个问题很麻烦,最近的文件又说要严格按照政府采购法和竞争性磋商来,但它不是行政法规,是规范性文件,与行政法规的规定是有冲突的,但是现在引入竞争性磋商,其实就是想推这个模式。

竞争性磋商和竞争性谈判区别,竞争性谈判低价中标,竞争性磋商综合评分法,未必是低价中标,既然你买的是一种服务,当然不能什么都是低价。全世界的采购理念里,国际的采购公约示范文本里面,所有的比分,价格不得超过40%,剩下的要留给服务的技术方案、服务方案等等,服务更多看的是品质,所以财政部才专门花这么大力气做了这么一个法律的程序,把竞争性磋商先发一个文,再让它进入政府采购法,然后再发第二个文件,说明PPP可以如此进行,这个真是用心良苦。

政府采购法第二十六条规定,这里面是没有竞争性磋商的,但有个兜底条款,兜底条款是国务院政府采购监督管理部门,可以认定其他采购方式,政府采购监督管理部门就是财政部,所以它先发个文说我认定这个方式,于是这个方式就进入了政府采购法,财政部就新加了竞争性磋商。公开招标主要适用于核心边界和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策,且采购中不作更改的项目。PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。PPP项目的采购应当实行资格预审,在别的工程项目领域从没有规定一定要实行资格预审,还要在省级以上媒介发公告,这是评审的一些相关内容。

    PPP项目之公告公示,对于PPP项目比较强调这样一种公开性,在整个管理办法中贯穿始终,所有的文件大家都要注意,应当尽可能符合法律规定,否则会被人投诉,会出现问题,因为它在公开路径上是可以搜集到这样的文件,比如项目发起的公开、入库的公布(哪些项目入库)、投资人选拔、服务跟运营(收多少费用、怎么服务的,过程中的绩效评价是什么情况,只要投入运营就开始进行绩效评价)这几部分都要公开,对这个项目的要求很高,不过我们现在强调依法治国,公开对我们来说是好事,公开可以杜绝很多东西,只要公开做到了,很多东西就比较好办了。关于信息的公开、政府的公开、投资人的公开、项目的公开,特许经营有关政策措施、特许经营部门协调机制组成以及职责等信息向社会公开。

PPP贷款的优惠政策。曾经在2015年年初对于国家的社会资本服务的项目,我们国开行跟发改委一起发的一个文件,给予PPP项目差异化信贷政策,对符合条件的项目,贷款的时限最长可以达到三十年,贷款利率可适当优惠,建立绿色通道,加快PPP项目贷款审批。能够进入到国开行并且这么低的利率这么长时间,这样的项目也不多了。

PPP项目之融资——特许经营,六部委25号令,“第二十四条 国家鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本”。鼓励特许经营项目公司进行结构化融资,发行项目收益票据和资产支持票据等。PPP项目火在哪,火在PPP项目最热的前端,所有的金融机构、基金公司,无论大小,只要在运作资本的,都处在一种亢奋状态,有些人真的站在前沿引导PPP进入一个规范的角度。这个领域的资金问题不是一个大的问题,主要是还款资金来源问题,我们要寻找好的项目,激发市场更多的活力。政府的压力,我们把社会资本找过来了,社会资本是要有回报的,回报是否能安全落地,这是摆在政府面前的另外一个重要的问题。要解决的是人已经来了,也有很多人感兴趣,怎么把这个落地,落地需要拿什么东西出来给它,所以我们后面有个关于创新的说明。

PPP项目之定价调价机制。国家关于定价有很多规定,在特许经营要求中也有相关要求,价格怎么定,价格怎么调,一个是定价机制,一个是调价机制。首先是定价的一个权限,谁有权干这个事情;第二个定价调价的依据;第三个是机制,怎么调;第四个是就是不调怎么办,像北京地铁的票价这么多年一直没有动,直到前年才调这个价格,这么多年一直没有动都是两块钱,非常便宜了。北京的快轨从东直门到一号航站楼、三号航站楼整个费用全程25元;香港从港岛机场到香港机场100元,这个价格是不好比的,当然香港机场也有优势,从港岛那个站直接就可以办登机牌,东西就直接可以运走了,游客就可以继续买东西,扩大贸易,香港本来就没多大,为什么要再设一个中转直机楼,,以商业经济为主流的治理就是不一样,所有的东西都围绕激发购买的意识而开展。法律关系也确实很复杂,刚才我们讲了,在资源结合的层面又有定价又有调价,还有其他一些不可预见的事项,所以法律关系非常复杂,尤其把基金的法律关系放进来,那就更复杂了,把基金的关系放进来有基金的合伙协议,还有基金管理协议,还有章程等很多东西。

这里面还有一个问题,关于PPP项目合同的问题,基金法律关系。以典型的合伙制股权投资基金为例,有合伙的、有委托管理的、还有基金托管的以及回购的,回购的方式不同,还有不同的回购,担保、增资、投资、借贷这些东西都很多,在这没写的很全。关于PPP合同是一个很大的问题,我们国家最高人民法院今年出台了一个行政诉讼法的解释,把特许经营合同列入了行政协议,这个是让大家都大跌眼镜。行政的案件产生的纠纷走行政诉讼,如果在特许经营合同中涉及到民事赔偿的违约问题,由行政诉讼附带民事诉讼一并由行政庭来审,解决这个问题,这个协议的处理确实是问题挺大。财政部在文件中曾经讲过当PPP项目产生争议,按照民事诉讼和仲裁的方式解决,这里边我给删了,因为文件不对了,谁敢不按司法解释行事,法院都按这个判,我查了最高院这几个近年的判例,关于特许经营的解除问题,有一个合同到最高人民法院打了一个再审,最后法院给驳了,驳的原因是由于它是一个行政合同,因此以民事诉讼程序走上来的再审不予支持,回去打行政诉讼。关于合同解除问题,如果认为行政协议当然走行政诉讼,肯定是这样一个观点,如果是一个民事协议,毫无疑问,他不认为是一个民事合同,难道我们不是平等主体之间关于设立变更调整双方之间财产的,当然这是我把国家资源通过特别许可的方式给你,所以这样的文件规定都依赖我们国家PPP立法来改变,也要通过政府和社会资本合作,全国人大要有个法才行。立法日本是比较多的,日本这个方面的法规比较全。在我们特许经营合同中还有一个就是退出,退出是非常重要的,商业上叫退出,实际上退出就是合同的解除,约定合同解除情形的时候,在这个环节有一些不同的地方,因为合同解除之后,不管是正常退出还是异常退出,还是由于违约退出,都需要把这个公众事业经营下去,这个自然市场不能因为这个退出不经营了,所以对于这样的一个行为,在特许经营合同中,确实有一个特殊的处理,比如新型接管的问题,然后再说协商处分的问题,清算的问题,所以是不一样的。在特许经营的25号令中把这个讲的很清楚,关于评估、移交、性能测试、接管等等有一些相关的规定。在合同中这些问题肯定都覆盖到,退出的原因、协商的原则、补偿的原则,这些都是在我们特许经营合同中都要考虑的,这些考虑起来挺复杂的。我们现在就有一个项目,走到一半,还没进入运营期就出现问题了,还上了我们国家的焦点访谈,现在正在处理阶段。典型的地方政府占有项目,干不下去了,现在当地政府拿几个亿,把这个项目干完赶紧通车,先让项目产生收入,因为社会投资已经拿进去30个亿,项目出了问题,省一级政府同意,完全是政策,让这个项目转起来,政府就再拿几个亿,把这个项目剩余的工程量干完,干完以后去运行,在处理这样一个补充协议的时候,问题特别多,非常复杂,当年的债权人有多少人,银行的贷款直接就跨越15年到20年这样的时间,和收费权的经营管理等等全都联系在一起。

最后再讲一个问题,PPP项目创新的问题。这是我们一直强调的,刚才讲的PPP项目资金来了怎么运作?政府的压力是很大的。这个项目应该怎么去做才能产生新的东西,我们不说都要创新吗,如果就是这些刚才讲的,就是这些公园经营,就是找一个人来出资,政府根据财政来筹划原理是比较简单的。其实我个人认为PPP项目,能不能产生更长远的意义,一定要创新,而且我觉得创新更重要的角度还不是占融资,我认为要创新收益权益,这是最重要的。刚才我们说政府拿四个资源只说到了土地、物业和广告权,还有没有其他的权益做文章,这是最重要的。

我给大家举个例子,到目前为止我看到的最成功的例子,当年我们在湖北的一个地方叫襄阳,这个地方的建设方案是非常成功的,每次我都举这个例子,因为我没看到别的方案比这个更好。方案的投资并不大,总投资才两个亿,这条绿化路是个市政路,沿着滨江和山道上去,我走了一下,大概走了一个半长,风景一般,山上的风景都是原始的,没有什么开发,可能还需要一个建设的过程,路修的很好,但是路哪里都有,怎么吸引人家来走这条路很重要,结合这个城市的历史,襄阳这个城市历史上有很多的战争,有200多场战争,这个项目找的中国文化传媒集团,跟当地的一家单位合作,当时我代表文化传媒集团跟他们谈,请清华工美做的方案,方案是沿着这条路做了很多驿站,每一个驿站都是一场战役,就是描绘当年的那场战役,这个东西没有建出来我都很向往了,这个地方发生过什么故事,还原当年历史上的场景。每个驿站都可以经营,可经营的项目很多,可以是小商品,可以是演出,可以是3D的电影,也可以什么东西都有,我可以把这个经营权拿出来拍卖,驿站也可以打广告,每一个战役都可以设计一个小的纪念品,会产生一系列的东西,这个是可以无限开发的东西,这样还能带动产业经济,可以做餐饮,可以做影院,也可以做小型游乐或者其他。这个方案一拿出来我就知道出问题了,我们把这个方案拿出来之后当地的合作单位不跟我们合作了,人家自己直接就找做方案的,直接就把这个方案几百万买下来,自己做了。他们看好这个项目,我要有资本我也看好这个项目,我觉得这样的项目做PPP,政府肯定不用出钱,现在人家都抢着做这个东西,其实政府配给投资人的就是驿站的土地,边上还要占用相关的土地,还给投资人一个合法的做广告做经营的权利,关于知识产权政府还可以要价,还可以限高,我在选择这个项目配这些东西经营权的时候,这是一个整个投资的项目,那我就要给你提条件了,还得上一个层次,所以这样的项目还是很有意思的。

现在每个城市都有这些,像苏州有丝绸一条街,在日本像大阪、京都这样的城市,做的这些东西,说实在的我没觉得日本那些东西做的有多好,我们要做可能比他们做的更好,现在的旅游,提高人民精神文明的消费水平可能是很好的,可能有些东西没有价格的上限的。我觉得PPP项目中能不能有生命力,能不能真正的发展这个地方的活力,要去找东西有故事可以讲,我们开发的权益要有可交易性,如果有这么多的创新我相信有很多的机构会跟着你一起做,因为你的场景描绘的非常好,当然在配套我们说的融资产品,比如做成一个相配套的商业地产项目来处理,商业地产还可以做证券化,我可以做很多事情的,我们最近谈的兰州地下空间商业街,但是我觉得这个开发商非常活,一分钱不用出,只要这个模式行得通,那么这个就非常好。关键能不能调动一些当地的有用的而且看不见的资源等,你走在前面了,这些权益能不能挖掘出来这是非常可贵的,而且可能是一本万利,我们说问题就是如何创新,要去挖掘,就是我所有创新的东西合法,可交易,所谓证券化不就是把未来的权益现在先卖给你,你去买股票、买期权、买东西,我预先都给你,证券化就是向不特定的东西募集资金这就是证券化的过程。

    刚才说的配置土地,在国务院60号文里可以找到依据的,鼓励按照“多式衔接、立体开发、功能融合、节约集约”的原则,对城市轨道交通站点周边、车辆段上盖进行土地综合开发,吸引社会资本参与城市轨道交通建设,这里面有一个配土地的问题,国务院的规定涉及到的轨道交通,没说别的。铁路有、轨道交通有,轨道交通是城市内的,铁路是城市与城市之间的,没放开的应该是没有政策的,严格来看这个问题应该是这样。

还有最后一个问题要跟大家说一下,就是关于BT项目。我们前面几个要点都讲完了,那么十大问题就讲完了。关于BT项目怎么转型为PPP的问题一直以来都是非常受关注的,其实很简单就是我们之前说的BTO一样,就是我把一个项目建成以后,比如市政路建成以后,那么再运营八年,运营是不收费的,我给你维护保养八年然后在这个八年时间内逐步把钱返还给你。有的人说这不就是一个加长的BT?其实还真不能这么简单的理解,因为在这八年的过程中,作为建设方就是承包人,他其实对这个事情是要总体负责任的,而且你要是把八年这个周期都给了他以后,他要求的回报对于你政府来讲也未必核算,他不光是说政府要干这个事情,承包商要不要算投资回报这个问题,政府也要算这个事情,本来可以处理为施工总承包发包的任务,为什么一定要做成BT或者BTO?那就是因为现在没有钱,这是第一个问题;第二个问题,我在算账的过程我还是回避不了物有所值和财政承受能力,这两个问题回避不了,所以你还是要满足这个,不是你想怎么干就可以怎么干的,说我直接变成加长版的;第三个问题,是不是打包服务?确实有服务,因为有维护保养,但是有很多施工单位不愿意做维护保养,那是它的问题,它可以组织联合体,它可以跟有维护保养能力的人组成联合体,而且我认为对于中焦这样的企业十年前就已经开始研究高速公路的维护保养技术问题,因为它知道中国的高速的总有一天是要做的完的,总有一天是要做的差不多的,不再继续做了,新的一些公路领域的对于中焦这样的企业来讲,这种特大型企业,它就要研发新的产业的发展点,我有很多同学在中焦,十年前就开始成立这样的专门的公司,专门做这样的技术、研发,有的施工企业说我不做运营,你不做运营那是你的问题,我现在只有这样才可以做PPP,我必须拉到一个八年或十年,而且我必须把服务做上去,而且你把服务做上去以后,它有个好处,你的质量是不是就有保证?因为你来做这个成本维护,你的前期发展不好,你就得要多投入,你要是偷工减料,就跟沪宁高速一样,一年就到处都是坑,这能行么?这种质量就太差了,这是很多年前沪宁高速开通时候的情况。

有的人质疑PPP模式,这个模式应该不会有问题,我专门跟财政部的主管领导交流过,我说这样行不行,这种非经营性项目按照这个模式不能认为就是满足了PPP项目的要求,应该说从这样一个模式上讲是没有问题的,而且可以看一下整个市场上,操作的操盘的大部分也有按照这个来做的,当然现在有很多人是觉得,这个项目没啥意思,是这么个概念,这个项目的施工企业本来二年建设期、三年还款期,还了就可以了,那你现在给我拉长到十年,对他来讲,他的资金回收慢了,他的周转慢了,这样的项目对他来讲,吸引力就不大了,如果不在给他别的东西的话,没有吸引力,等于后面这八年再分期还款给我,再给你多做一点事情,这个项目就跟白开水一样,没有意思了,那么他做不做都看他的一个状态了,这个确确实实是一个现在普遍存在问题。今天最后有个结束语,我们认为首先作为社会资本参与到公用产品公共事业这样的一个建设中,投资活动中,是首先要提高一个高效的、先进的、有创新的公共产品和服务,一定是奔着这个目标去的,从社会投资人的角度应该是这样的;第二个,是政府不擅长做的,政府不能做的,去做这个事;第三个,非暴利原则,有物有所值,有公共利益在里面的话,是不可以在里面谋取暴利的,如果无意之中谋取了暴利,可能还有个过失的问题,如果有意而为,有人要为之付出代价,要承担责任的。这三个方面作为今天的一个小结。

    嘉宾分享及提问:

      兰:我今天是带着好多问题来的,由于时间紧张,我就提问一个问题,刚才我们讲到了财政有一个物有所值的论证,其实就是算账,但是咱们在竞争性洽商中约定了事前不能确定购买价格的可以采用竞争性磋商,我们现在有个项目确实是不能事前确定价格,那能不能跳开物有所值论证,按一个限高的原则来签PPP协议?

    谭敬慧:我觉得是这样,你的物有所值论证是在什么环节用的呢,是在立项的环节用的,如果你的定量实在完成不了(现在规定的是定性也要定量),但你至少完成定性的判断。

      兰:定性也定不了,我们是在做临空经济区一个整体的投资开发,但是现在临空经济区的整体规划还没有确定,所以连定性的方面都做不了,更谈不到定量,但是政府又是非常急迫的想把这个项目往前推,它类似于您刚才讲到的中信汕头这个项目,是一个综合的PPP

    谭敬慧:那我觉得,我认为是有问题的,我觉得无论在什么情况下,政府把公共资源掏出来,总要算账的,看你账怎么算,你刚才用的我们说的限高的这种方法,限高这种方法其实有好多问题,你如果没有算过账的话,你的标杆都定不了,你说你怎么限高?我说现在这个水平线,这个水平线在哪儿?不知道。

      兰:或者换一种,我们这个合作期限是五十年的,其实在现在的这个节点上,是没有办法做未来五十年的一个物有所值论证,因为时间太长了。

    谭敬慧:你是什么项目要给人家五十年呢?

      兰:我大概给您讲一下吧,我们做五件事,第一,土地整理;第二,基础设施建设;第三,规划咨询服务;第四,产业招商;第五,城市运营,这是我们做的。我们要的是下面三点,第一,成本返还;第二,12%的固定收益;第三,议价部分跟政府的分成。是这样一个相对于综合PPP的模式,我们最大的卡点就是财政局过不去。

    谭敬慧:这样的一个情况肯定过不去,我想知道的是你这个项目进库了么?

      兰:没有。

    谭敬慧:没有入库,你不能把这个项目分拆开来考虑么?比如说土地整理,你就分开来么?

      兰:您的意思是单独的,是一级开发就做一级开发?

    谭敬慧:对的,土地的一级开发,经营性土地收支两条线,我认为中信这个项目跟你们这个有点类似,我始终认为应该拆开,属于PPP的走PPP,属于其他建设模式的就走其他的建设模式,这样就一定可以搞清楚了,您做的这个项目多边要素跟资金因素确实都不确定,要是按您目前说的,肯定有很多因素确定不了。

      兰:可能政府更看重的是我们对区域经济的一个提升。

    谭敬慧:那您分期分区行么?最起码我能把第一期建的是个什么特点的解决掉。

      兰:我认为这个边界实在是太不清楚。

    谭敬慧:当然,首先你在财政要过的时候,我认为财政首先关注的是要不要财政出钱?

      兰:对。

    谭敬慧:那只要让我出钱,财政部肯定要问清楚出的是什么钱,能不能列预算,财政部肯定首先关注的是这几件事情,还有您是什么项目,财政部要以什么名目列预算,列一般预算公共支出还是列哪方面的预算?

      兰:都包括。

    谭敬慧:对。你如果分不出来,那到底哪个列政府性基金,哪个列一般公共预算支出呢,做不了这个财政规划工作,那你这个就兜不了底,如果本身财政部要掏一部分资金出来,这一部分不确定对你来讲也是风险。

      兰:是这样。

    谭敬慧:我的意见还是这样,分区或者分期,把这个项目进行策划,这个项目肯定比较大,您把它分开来。

      兰:我们先把清楚的单独拿出来。

    谭敬慧:对。而且从基本建设流程来讲,连控规或者规划都没有,怎么做基本建设?

      兰:因为首都二机场的这个事情非常的紧迫,所以这个协议在往前推。

    谭敬慧:那我认为还是可以分期的。假如说控规、详规没出来,那我们就先做基本要界边界差不多的,一步步来。因为你要用PPP的政策,无非是几个方面,第一个财政政策,财政要明确,你的资金要给我。

      兰:资金的来源?

    谭敬慧:对。第二个,你想用贷款的一些优惠政策,第三个看看产业基金上面还可不可以做些文章。

      兰:是的。

    谭敬慧:就是这些东西,假如你还有商业化的操作,就是我们说的所谓地产证券化的那些东西,可不可以干?商业地产证券化跟PPP没关系,有关系的其实就是财政和产业基金,我觉得你如果想用这两块,你必须达到PPP项目的那几个边界条件,最起码要差不多点,如果你说你定量做不了,定性你还要能做。

      兰:您以前接触的案例里,有过像我们这样比较粗放的么?

    谭敬慧:有,我也是这样跟人家建议的,你还是分开,把要做的项目分一分,你这个入不了库,入不了库肯定给不了预算。

      兰:是的。

    谭敬慧:入库其实严格来讲,入库是要经过这两个评估的。这次财政部发来这个文件,关于第二批示范项目,如果已经入库的示范项目,达不到现在这个运行标准或者一年内这个项目没有实施的,就不把你放进示范项目里了。

      兰:明白了,还有一个小问题,财政部最新发的57号文有一个约定,如果要求兜底的,政府保底,是不能作为PPP项目的,是否就能理解成PPP项目不能要求政府保底?

    谭敬慧:是,是这样的。政府在基金这个模式里面,它不能做GP,它做中间级是比较合适的。在结构化融资里面,如果我有政府的产业基金,我做一个份额进去,一般来说,它就是中间这个部分,你让它列后,就等于是让它兜底,那肯定不行。这个我专门问过金融司的主管领导,明确讲了肯定不行。

      兰:如果做的不好的话有可能连投资成本都收不回来。

    谭敬慧:不是,有一个理念,政府只做能做的事,政府不承担商业风险,兜底就有商业风险承担的含义,就这个原理,作为政府,怎么可以给社会投资人(承担商业风险的机构)兜底。但是要区别刚才讲的另外一个问题,113号文里讲的最低需求跟兜底不是一回事。

      兰:谢谢。

    邢少华:谭老师,我以前听过两次了,确切的说,我没有太明白,但是这个模式我基本清楚了,它就是公私合营的一种,Public-Private Partnership,一种合作伙伴关系,我刚才看您讲的,关注到了法律法规问题,我看了那么多,我就想问您一个问题,现在作为社会投资人的代理人,我要关注:一个是商业价值的最大化;一个是我的风险(不一定是法律风险,各种风险)的最小化。也没有一个PPP的法律法规,甚至有些运营模式还是不成熟的,甚至面对很多不确定的因素,刚才在您讲的时候 我就思考了几个因素,我认为不是很好把握,第一,我认为这是一个平等主体之间的合同关系,但是被最高人民法院定位为行政方式解决,所以它的平等性就已经不存在了;第二,关注资格的预审和资格的准入,是不是一回事情;第三,跟政府打交道的时候,包括我的客户或者我自己内心里肯定有一个词,是不是强权,因为它有资源优势,也可能就表现出强权来,也可能会出现一个腐败。也就是在这么一个复杂的模式下,您能不能给律师一个定位或者一些建议?

    谭敬慧:PPP模式就是调动资本的一个积极性,开展公共设施的一个建设,你刚才讲的这几个担心,一个是关于采购,一个是公开准入,资格预审跟准入不是一回事,准入是要有个制度有个门槛,具备某个资格才能进,这叫准入。我要通过资格预审,什么样的人符合基本资格以后,才能进入下一轮的磋商跟招标、投标,我觉得是没有问题的。政府采购法一直坚持的就是我的所有的人,比如说邀请招标,不是我自己说邀请就邀请,我也是通过公开来选拔,选择三个人,所以这个不叫门槛,这个是流程中一个环节。作为律师我觉得,参与PPP项目,我的认识是这样,首先你要清楚律师的定位,因为有的律师可能擅长金融业务,有的律师可能擅长项目建设业务。

    在这个PPP项目里面,正好是融资业务、金融业务跟项目建设业务融为一体了,而且更多的可能还是在前期的项目模式的搭建,律师应该更多的关注商业模式的可行性。我认为法律法规在这个环节,除非你不熟悉。比如基金领域或者信托领域你不熟悉,你需要去学习,更重要的是你要帮助投资人把这个商业模式搭建好,这是最重要的,让这个项目可行,怎么才能往前走。新的法律规定有很多政策,但在基金领域或者其他领域,法律法规没有什么实质性的变化,新的政策是针对PPP项目本身的一个论证,我觉得好的律师,应该帮助政府,投资人,把商业模式确定好,不触碰法律红线,在商业禁忌的活动过程中,法律就是要先把红线弄清楚,弄清楚以后怎么最大化的去调动积极性,才是最重要的。

    邢少华:您刚才提到了商业模式问题,实际上律师很多长项是不在商业模式上的,关注这个运营模式的商业模式的点在哪?

    谭敬慧:商业模式的点就是资源如何拿出来,你拿什么,我拿什么,其实合作很简单,你有什么,我有什么,你的目标诉求是什么,我的目标诉求是什么,我怎么去寻找一个合适的时间,什么样的一种机制,什么时间拿什么,拿哪些东西出来给我合作,哪些收益归我,其实就是说资源合作方式,把资源的合作方式解决掉,你这个商业模式的观念就解决了。

    邢少华:谢谢。

      文:我针对刚才邢主任这个问题我也有个小问题,您刚才说有一个行政诉讼的司法解释,是关于行政特许经营合同时应该在行政庭的,那么刚才幕老师跟邢主任跟您说的这个问题,您刚才做解答,我感觉并没有一个从PPP立法上去说PPP到底是一个什么样的性质,也就是PPP按您的讲解更多的是一个合作模式,针对服务上的一些形式类型,也就是他还是有可能属于我们可仲裁、可民事诉讼这样的范围的。

    谭敬慧:我觉得可能现在是这样,不光是廊坊仲裁委员会,其他仲裁委员会可能也关注这个项目合同的定位,他把PPP的特许经营协议,这个行政诉讼法的司法解释讲的很清楚,特许经营协议只限于这个协议他是行政协议,在这里我们可能还会签很多别的合同,其他的合同都是可以按照民事合同来处理的,特许经营协议还有一点含糊,仅限于发改委讲的特许经营事项,而PPP项目中还有非特许经营事项,我们刚才讲的非经营事项,不收费的项目,最简单的划分,不收费的项目做PPP不叫特许经营,所以这个法律政策准确理解应该只调整特许经营协议。当时我问发改委法规室的领导,你们出台25号令的时候,中间有段话讲的是按照平等民事主体来处理的,后来发布的时候把这个条款删除了,删除的时候就是因为最高院提了这个意见,我说你们当年怎么没有稍微坚持一下,他倒过来问了我一下,你不是北仲的仲裁员吗?你们仲裁机构怎么不去呼吁这个事情,就算你提了意见又怎么样,将来肯定通过PPP立法解决这个问题,现在也在做立法的起草工作,财政部在做PPP的立法,发改委在做特许经营的立法。

      文:我感觉刚才幕老师提的这个意思,咱们有一些具体的合作过程可以把他做个拆分,包括刚才您说的怎么把其他的项目变成PPP项目,通过技术手段还是可以操作的,我也希望在座的企业还可以继续选择廊坊仲裁委员会。在座的嘉宾还有没有需要提问的或者想了解的问题?

      曲:有一个问题想再确认一下,园区如果作为一个开发运营商,来运营一个园区,整个园区能不能整体作为一个PPP项目来看待。这个合不合适?

    谭敬慧:我今天一上来就讲PPP项目的标的,你园区里有什么项目?

      曲:园区有基础设施建设,土地一级开发的内容,有其他招商引资的东西在里边。

    谭敬慧:你的问题跟幕总的问题是一样的,你的园区是综合开发的,我原则上认为,基础设施和公用事业项目算,你的土地一级开发有一部分是征地拆迁的是不行的,征地拆迁原则上就不应该叫这个,关键你的一级土地开发跟出让金挂钩,你的成本返还是跟出让金挂钩的,但是以前讨论过招商,我认为招商是一个服务,这是一个可以打包在PPP项目里边的,招商也是可以提倡的一个服务。

      曲:这里边有一个关联性的问题,为什么要问第一个问题,是因为在实践操作过程中我们会遇到一种现象,就是关于园区土地一级开发的问题,像您刚才所说的,土地一级开发国土部门就遵循国土部的意见,国土部的意见就是土地一级开发的主体必须通过招标的方式确定,那么作为一个园区要打包来看政府和园区运营企业之间签订的运营合同,里边必然会涉及到一级开发的内容,园区运营企业引入的渠道,或者说采用的方式是什么,通过招标的方式合适还是通过经常性谈判、磋商合适?

    谭敬慧:我认为这样,还是你刚才讲的园区问题,关于土地的一级开发和基础设施你可以看下国家公布的PPP项目示范的项目,没有你讲的这一类,很明确水厂就是水厂、空港就是空港、跑道就是跑道、航站楼就是航站楼,没有这种中心的项目,我还专门为这个项目问过财政部,他们自己号称他报到财政部做示范项目,我还特意确认这个项目是你们的特殊项目吗?他说不可能,这种综合园区的姓名在属性上不太好判断,而且你这个项目也不是综合立项的。

      曲:实际上跳出PPP这个模式来说,园区运营商的选择,园区土地一级开发主体的选择,从选择模式的途径上是有冲突的。

    谭敬慧:最安全的是公开招标,谁也挑不了你任何毛病。

  文:谭老师同时也是北京建纬律师事务所的主任,廊坊仲裁委员会仲裁员,建纬所做过国内很多大型的项目,像上海的国际金融中心、浦东机场,包括现在修的京港澳大桥都在做全程的服务和论证,包括一些裁决的案件的裁决,一些细节的问题下来我们再具体进行了解。今天的活动到此结束,感谢大家的参与。谢谢!

其他参会嘉宾还有:我会部分仲裁员、律师、企业法务工作人员、财政局、发改委等90余人。

因篇幅原因,其他发言暂未刊载,敬请谅解。

资料整理:李非、杨宝磊、邢馨月、杨廷、林丽莎

 

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