活动资料

建筑工程施工转包违法分包等违法行为

认定查处管理办法

(征求意见稿)

 

第一条  为了规范建筑工程施工发承包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》、《安全生产许可证条例》等法律法规,结合工程实践,制定本办法。

第二条  本办法所称建筑工程,是指房屋建筑和市政基础设施工程。

    第三条  住房城乡建设部负责全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为认定和查处工作的统一监督管理。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定和查处工作。      

第四条  本办法所称违法发包,是指建设单位违反法律法规规定,将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包的行为。

本办法所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

第五条  存在下列情形之一的,认定为违法发包:

(一)建设单位将工程发包给不具有相应资质条件安全生产条件的施工单位或个人的;

(二)未履行法定程序,包括应当进行招标而未招标,应当申请直接发包核准而未核准的;

(三)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(四)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

(五)建设单位将已签订的施工合同范围内的分部、分项工程或者单位工程又另行发包的;

(六)建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;

(七)法律法规规定的其他违法发包行为。

第六条  本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任或义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第七条  存在下列情形之一的,认定为转包:

(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构派驻相应技术管理人员,不履行管理责任,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

(四)施工总承包单位或专业承包单位只向实际施工单位收取“管理费”不履行任何责任,主要建筑材料、构配件及机械设备采购、租赁由其他单位或个人实施的;

(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的; 

(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给单位或个人施工的;

(七)法律法规规定的其他转包行为。

第八条  本办法所称违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把分部分项工程或者单位工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第九条  存在下列情形之一的,认定为违法分包:

(一)施工单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人的;

(二)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构(除钢结构外)的施工分包给其他单位或个人的;

(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业的部分再分包的;

(五)劳务分包单位将其承接的劳务再次分包的;

(六)劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要材料款和大、中型施工机械设备台班费用的;

(七)法律法规规定的其他违法分包行为。

第十条  本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关手续、从事施工活动等。

第十一条  存在下列情形之一的,认定为挂靠:

(一)不具有从事建筑施工活动主体资格的单位或个人以具备从事建筑施工活动主体资格的施工单位的名义承揽工程的;

(二)资质等级低的施工单位以资质等级高的施工单位的名义承揽工程的;

(三)施工总承包或专业承包单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(四)施工单位在施工现场所设项目管理机构的实际管理人员(包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人)一人及以上与施工单位没有合法的劳动合同、工资及社会保险关系的;

(五)现场施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间无直接财务关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释和提供材料证明的;

(六)应当由施工总承包单位或专业承包单位负责采购和租赁的主要建筑材料、构配件及机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释和提供材料证明的;

(七)法律法规规定的其他挂靠行为。

第十二条  建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的,应当及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有转包、再分包及挂靠等违法行为,或者建设单位有违法发包行为的,应当及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

其他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的,都可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。接到举报的住房城乡建设主管部门应当受理、调查、认定和处理,除无法告知举报人的情况外,应当及时将查处结果告知举报人。  

    第十三条  县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应加大执法力度,对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,收集证据,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚

(一)建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定,责令其改正,处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定,责令其改正,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

    对拒不整改或者整改仍达不到要求的建设单位不予办理质量监督、施工许可、竣工验收备案等手续;不批准其新建项目的施工许可。 

(二)对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《建筑法》第六十七《建设工程质量管理条例》第六十二条规定,责令改正,没收违法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

    对3年内发生2次转包、违法分包违法行为的施工单位,责令其停业整顿,停业整顿期间,不得承接新的工程项目;对发生3次转包、违法分包违法行为的施工单位,降低其资质等级。

(三)对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《建筑法》第六十五《建设工程质量管理条例》第六十条规定,对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位,责令停止违法行为,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人,予以取缔,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的,予以没收。

    对认定有挂靠行为的个人,终身不予执业资格注册。

(四)对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《建筑法》第六十六《建设工程质量管理条例》第六十一条规定,责令改正,没收违法所得,并工程合同价款2%以上4%以下的罚款可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

     对3年内发生2次转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位责令其停业整顿,停业整顿期间,不得承接新的工程项目;对发生3次转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位降低其资质等级。

(五)对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的,依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

(六)对注册执业人员未执行法律法规的,依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定,责令其停止执业3个月以上1年以下;情节严重的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;造成重大安全事故的,终身不予注册;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定,因过错造成质量事故的,依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定,责令停止执业1年;造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;情节特别恶劣的,终身不予注册。

3年内,注册执业人员2次未执行法律法规规定或违反法律法规规定的,不得担任施工单位项目负责人;对注册执业人员3次未执行法律法规规定或违反法律法规规定的,吊销执业资格证书,5年内不予注册。

第十四条  对认定有转包、违法分包、挂靠等违法行为的施工单位县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。

第十五条  县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案,在建筑市场监管信息平台公布。

第十六条  本办法关于建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处适用于其他专业工程。有关法律、行政法规、部门规章有明确规定的,从其规定。

第十七条  本办法由住房城乡建设部负责解释。

第十八条  本办法自2014年  月  日起施行。住房城乡建设部之前发布的有关规定与本办法的规定不一致的,以本办法为准。


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