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廊仲发展报告

特刊

20140705

房建专题讲座

廊坊仲裁委员会会务处




   

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廊坊仲裁委员会

房建专题讲座

时    间:2014年75

地    点:新华路141号建设局礼堂

主办单位:市建设局、廊坊仲裁委员会、廊坊市律师协会

参会人员:廊坊仲裁委仲裁员、市直律师、市建筑企业负责人

主讲人: 朱树英 

        全国律协建设工程与房地产专业委员会主任;

        中房协常务理事兼法律事务专业委员会副主任;

        中价协常务理事兼专家委员会副主任;

        上海、北京、武汉、济南、廊坊等十家仲裁机构仲裁员;

        清华大学、北京大学、交通大学、同济大学等客座教授;

        住建部“转包等违法行为界定标准课题组”负责人;

        上海市建纬律师事务所主任。

课题一:住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》即16号文件对审理建设工程合同案件提出的新要求;

课题二:处理工程转包等违法行为的认定标准以及应注意的法律问题及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》(征求意见稿)

课题一:住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》即16号文件对审理建设工程合同案件提出的新要求

    内  容:2013年12月11日,住建部颁布共27条的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部令第16号,下称16号文件),自2014年2月1日起施行。修订该办法由住建部标准定额司负责,中国建设工程造价管理协会(下称中价协)具体实施修改工作。作为中价协的常务理事兼专家委员会副主任,我也参与其中提出许多修改意见,并参加了多次专家论证会。新办法施行后,由原建设部于2001年11月5日颁发的共24条的《建筑工程施工发包与承包计价管理暂行办法》(建设部令第107号,下称107号文件)同时废止。新办法的文件名称取消了107号文件的“暂定”两字,保留了7条原有规定,修订了15条原有规定,合并了1条,删除了1条,其中的第5、8、14、16、26条为新增条款,因此,16号文件修订的和新增的共20条规定是我们学习和理解的重点条款。

16号文件的重要意义和现实作用就体现在这些修订和新增的规定,主要有:

1、进一步规范主管部门对建筑工程发包与承包的计价的市场监管;

2、建筑工程清单计价模式的改革成果上升到政府规章成为行政管理依据;

3、按工程造价的投资来源区分,强化国有投资工程造价的监督管理;

4、预防市场操作不规范行为,强化行政调解手段妥善处理造价纠纷。

据此,造价咨询单位、发包人、承包人以及各方当事人的造价管理部门和人员,认真学习、研究16号文件对建设工程合同和造价管理提出的新要求,各方当事人及时制订应对对策,采取有效措施提高造价管理水平已成为当务之急。

一、造价立法滞后是产生建设工程合同和造价纠纷的主要原因。

我国《合同法》第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,包括勘察、设计、施工合同”。承包人完工、发包人付款的互为对价是建设工程合同最基本的权利义务关系,是根本性的法律特征。住建部颁布施行的2013版建设工程施工合同示范文本在合同协议书第7条设定的承包人承诺确保工期、质量,发包人承诺确保支付价款,并设定互为担保的新的管理制度正是基于建设工程合同的基本特点设计的。

工程建设包括确保工程安全质量都离不开工程造价,但国家有关工程造价的立法滞后并缺乏相应的法律规定,我国对建设工程造价管理的立法历来不重视,至今未制定有关工程造价的专门法律。国务院已先后施行有关建设工程质量、安全、勘察设计和工程招标投标4个行政法规,但至今仍未制订有关工程造价的行政法规。原建设部颁发的《建筑工程施工发包与承包计价管理暂行办法》是我国首个有关工程造价管理的行政规章,也是第一个专门的法律规定,其相关规定在司法实践中发挥了重要作用。在此基础上,2004年10月国家财政部和建设部联合颁发《建设工程造价管理办法》(第369号文),其适用范围扩大到政府投资项目。2008年6月,我被聘为中价协专家委员会委员,在昆明参加成立大会时就提出把369号文件升格为行政法规的建议,但并未被及时采纳。虽然现在住建部已启动我国《建设工程造价管理条例》的制定程序,但正式出台还需时日。因此,在目前我国仅有工程造价行政规章的前提下,造价管理人员认真学习、掌握新办法16号文件的新规定,把16号文件作为加强建设工程合同和造价管理的重要依据,并据此影响法院对相关案件的审理和公正判决,具有重要的现实意义。

由于我国至今尚无法律、法规对工程造价做出明确规定,而不论什么案件都会涉及工程价款问题,实践中大量的拖欠工程款案件,表面上是发包人或者资金缺乏,或者不及时结算工程价款,实质上是承发方双方对于有关工程造价的许多法律问题在认识上存在争议。引起拖欠工程款的主要原因有:

1、建设单位与施工单位在结算过程中,因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则和方法理解不同,造成有关结算款纠纷。中铁建设集团在天津的爱建项目的结算纠纷就是为此引发一、二审诉讼;

2、因施工企业的非法转包、违法分包或借用资质以及质量、工期存在问题,或者未及时依约交付竣工资料导致建设单位与施工单位在结算过程中,因扣除相关费用造成工程价款结算纠纷。大量的案件在承包人提起诉讼后发包人据此提出反诉,使案件增加审理难度,法院案件审理久拖而难以结案;

3、建设单位在招标时设定最低价中标,施工企业在投标时漏算、少算形成投标低价,在实际施工时无法按设计要求完工;或者低价固定后在施工过程中发生变更后对调价发生争议,既引发工程质量安全事故,也引起大量的结算纠纷。杭州地铁一号线塌陷事故和上海莲花景苑倒楼事故都缘于此;

4、建设单位在项目建设过程中,频繁进行设计变更、新增建设项目,导致实际发生的工程造价高于合同约定造价,双方难以就签证价款达成一致意见;或者建设单位拖欠、施工单位停工向建设单位主张相应的机械、设备、人员窝工损失,引发签证索赔纠纷;

5、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后,建设单位迟迟不能审定工程造价;或者施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不全,建设单位抗辩不及时审定工程价款,造成工程价款结算纠纷;

6、建设工程交付使用后,施工单位不及时进行保修,建设单位在未获得施工单位事先同意的情况下,直接委托第三方进行维修发生费用纠纷,或者施工单位要求建设单位返还工程质量保证金引起保修款纠纷。

由于我国法律对建设工程造价没有规定,针对司法实践大量建设工程案件涉及造价纠纷难以适用法律的问题,2005年1月1日,最高人民法院施行了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称司法解释),该解释对工程造价在司法实践中的具体问题确定解决方法,解释共28条规定中涉及造价问题的有16条,比例占了62%。解释的制定很大程度上借鉴了107号和369号文件的有关规定。现在我们在学习、研究、掌握16号文件时要明确一个原则:我国法律、法规目前没有工程造价的规定,从法律范畴分析,在法律、法规尚未立法的前提下,行政规章就是法律。107号文件是我国首个有关工程造价管理的行政规章,司法实践中经常遇到的工程造价及其组成等问题,只有107文件有规定,因此两个规章在管理和司法实践中的作用不能小视。同时还要明确:16号文件是在107号文件基础上修订而成的,这先后两个计价管理办法在发生造价纠纷案件的适用是不同的,形象一点说是“老人老办法,新人新办法”。按照法律的“从新兼从旧原则”,16号文件要今年2月1日之后才适合,之前的工程施工合同以及发生纠纷只能适用107号文件。这两个文件能取代法律规定的重要现实作用,以及规范当前工程造价管理的指导意义应当引起社会各界的高度重视。

二、107号文件指导我公正裁决造价纠纷案件并经受最高院的审查。

我在做律师的同时,还担任上海、北京、武汉、济南、常州等十个仲裁委员会的仲裁员,也经常在地各仲裁委员会担任建设工程案件的仲裁员。我担任首席仲裁员的常州仲裁委员会(2007)123号案件,下裁后先后经受住三级人民法院直至最高人民法院的严格审查,就是因为执行了107号文件的有关规定,妥善处理了工程造价的组成问题。

常州仲裁委员会(2007)第123号建设工程施工合同案件,裁的是当地一家房地产开发公司与南通一家施工企业的一个房地产项目。因商品房项目未经过公开招标就开工,合同被仲裁庭中间裁决无效,仲裁庭就此启动已完工程造价的司法鉴定。根据当事人的不同诉求,鉴定单位按合同约定和当地定额提供了两个鉴定意见,工程造价相差有1500多万元。仲裁庭经合议后决定采纳按当地定额标准的鉴定意见,法律问题是这1500多万元该如何处理?是否应由承包人所获?在裁决前,我查阅了107号文件对工程造价组成的相关规定,该文件第5条规定“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成”。仲裁庭认为:合同无效,利润不应计取;造成合同无效双方均有过错,按公平原则差价应由承发包各半承担。据此仲裁庭下发了最终裁决决定。

案件最终裁决后,申请人施工单位向常州中级人民法院提出执行裁决申请,被申请人房产公司则以“双方签订的建设工程施工合同不违反法律的强制性规定,应为有效,本案无论施工合同是否有效与否都不影响本案参照合同约定的方式结算工程款”为由,书面提出不予执行的抗辩。常州中院经审查,于2011年1月19日发出《申请执行仲裁裁决案件司法审查意见书》,认定:“常州仲裁委员会作出的(2007)常裁经裁字第123号仲裁裁决不存在应当裁定不予执行的情形,其仲裁裁决无论仲裁程序还是实体裁决均符合法律规定,本院依法执行该仲裁裁决”。在常州中院执行本案裁决的过程中,由于被申请人在接到法院执行通知后未履行被执行义务,常州中院于2011年2月9日依法冻结房产公司银行存款1738万元,同年5月30日常州中院依法将其中的800万元划入法院的账户,并冻结余款938万元。

在常州中院进入案件执行的同时,房产公司又向江苏省高级人民法院提出不予执行申请。2011年5月31日,江苏省高院通知常州中院暂缓执行。期间,江苏省高院向最高人民法院呈报《关于常州集团房地产开发有限公司与南通建筑集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案请示报告》。2011年6月18日,最高院以(2011)民一他字第18号《关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案请示报告的答复》回复江苏省高院。该答复的全文是:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格的折价补偿愿原则,即“参照合同约定支付工程价款”。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。根据该条规定精神,建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。你院请求报告中涉及的常州仲裁委员会(2007)常裁经裁案第123号仲裁书是否符合法律规定的问题,不属于本案答复范围。2012年6月18日,江苏省高院根据最高人民法院执行局(2011)执监字第65-1号监督意见,通知常州中院恢复执行。该案的工程价款本金和利息已执行完毕。

常州仲裁委员会这一经受住三级法院逐级审查的案件裁决决定,关键在于正确处理了施工合同无效价款的依法结算。之所以能够准确处理本案,恰恰是因为贯彻执行了107号文件的相关规定。这是一条值得总结的经验:107号文件能够指导工程价款案件的正确处理,在107号文件基础上修订的16号文件更是这样。

三、16号文件对工程合同及造价管理的新规定以及对合同管理的新要求。

施行16号文件的宗旨是为了规范建筑工程施工发包与承包计价行为,维护建筑工程发包与承包双方的合法权益,促进建筑市场的健康发展,因此,我们学习、掌握16号文件的目的,造价管理主管部门和行业协会应着眼于规范当事人的计价行为,促进建筑市场发展,加强监督管理;发包承包单位应结合合同和造价的管理实际,明确文件的新规定提出的新要求,根据加强合同造价管理的紧迫性和提高合同管理的客观要求,按16号文件的要求重新设计管理制度并尽快付诸实施,采取切实可行的对策维护自己的合法权益。

有鉴于此,以下十个问题应引起各方当事人的高度重视。

1、造价主管部门和行业协会是16号文件的主要贯彻执行者,地方造价主管部门要按16号文件的新规定,针对项目投资的性质和来源,制定相应的地方规定,加强对建筑市场尤其是政府投资项目工程造价的监督管理;造价管理协会要调研执行新文件存在的问题,加强指导,充分发挥行业协会规范行业的作用。

各地造价管理部门在宣贯、执行16号文件,加强依法行政的同时,应根据文件第26条授权的“省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据本办法制定实施细则”的要求,针对本地实际加强完善有关的制度建设,对本地与16号文件不一致的地方规定要及时修订完善,并制定相应的配套实施细则,在本地区促成公平合理的发承包计价的竞争规则,强化对违法计价行为的查处。文件第6、7条涉及“全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程,应当采用工程量清单计价”、“应当设有最高投标限价”的明确规定,各地在实施文件的过程中,要协调有关主管部门共同加强对建筑市场中政府和国有投资项目工程造价的监督管理,并作为管理的重点认真管好。

各地造价管理协会作为造价工程师的行业管理机构,在构建建设工程造价的社会化管理和行业调控机制方面具有独特的作用,中价协在编制工程量清单计价规范和建设工程造价司法鉴定规程等工作中已明显发挥了行业协会的作用。16号文件施行后,中价协应结合造价管理和计价操作中的实际情况,加强调研执行新文件存在的问题,强化专业指导,充分发挥行业协会规范行业的作用。尤其是16号文件首次引入造价行业组织的调解机制,并将行业调解和行政调解相提并论,为创设我国特色的建设工程争议评审机制提供了具操作性的法律依据。中价协在充分发挥行业协会的作用的同时又有了更好发挥协会作用的新平台,值得引起协会领导的高度重视并尽快研究其实务操作,使之能够付诸实施。

2、针对近年来我国在市政基础设施领域内的政府投资和国有投资越来越大的实际情况,国家从2008年开始在政府投资和国有投资的项目建设中施行工程量清单计价的原则和标准,16号文件比较107号文件的一大亮点是把政府投资项目纳入统一管理。针对这一新规定和新情况,强化政府投资和国有投资的计价管理已成为工程造价管理中的重点,成为市场调控的导向。

为应对国际金融危机的负面影响,我国从2008年开始加大政府在市政基础领域投资以拉动内需,政府和国有投资项目建设的造价调控和管理也随之摆上议事日程。由国家发改委等九部委联合颁发的56号文件即《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》所附的用于政府投资项目的施工总包合同示范文本通用条款规定,与之配套的国标(2008)工程量清单计价规范第1.0.3款规定:“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主(以下二者简称“国有资金投资”)的工程建设项目,必须采用工程量清单计价”。此后,虽然工程量清单计价规范在国内的政府投资项目全面施行并逐步向市场投资项目推开,但这个新的计价方法在法律上并无依据和相应规定。现在16号文件解决了法律依据问题,文件第2条规定:“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价(以下简称工程发承包计价)管理,适用本办法。本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。本办法所称工程发承包计价包括编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价,进行工程结算,以及签订和调整合同价款等活动”,加上文件的第6、7、8、10条的配套规定,成为16号文件比较107号文件在工程造价计价方法的一大亮点。

把政府投资项目的工程量清单计价方法纳入工程造价的统一管理范畴,主管部门对政府和国有投资项目有针对性的相应管理,规范政府和国有投资项目的造价调控和监管,也成为一项专门的重要管理课题。进一步完善政府和国有投资项目的计价依据和调控管理,及时解决这一计价方法在实践中出现的各种法律问题,尤其是解决政府投资项目在履行过程中产生的争议和纠纷,立法还没有明确的相应规定,需要各地主管部门结合实务操作中的问题和解决方法的不断研究,及时总结经验,使政府和国有投资项目的造价管理成为市场的导向和主流。

3、建设工程争议评审机制是国际惯例,加强行政调解的可行办法是借鉴国际惯例,是以造价协会为主建立区域建设工程争议评审机制,建议有能力、有条件的地方造价管理协会牵头组建市场方式的区域评审机构,率先在政府投资和国有投资项目进行试点,下大力气逐步推开并逐步在市场普遍化。

争议评审又称工程合同争端解决机制,这个机制注重发挥专家作用通过调解方式解决争议,可大大减少法院和仲裁机构的建设工程纠纷案件,争议评审又被誉为工程合同纠纷的“清道夫”,是跨国承包工程的国际惯例。国家发改委等九部委在56号文件所附的政府投资项目施工总承包合同示范文本中首次引入争议评审制度。该文本第24.3款规定:“采用争议评审的,发包人和承包人应在开工日后的28天内或在争议发生后,协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成”。2013版施工合同也建立了这项合同管理制度,合同第20条“争议解决”第3款“争议评审”规定:“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则”,该款并对争议评审小组的确定、争议评审小组的决定、争议评审小组决定的效力等作了相应规定。创设争议过程评审制度,有利于国内建立与国际接轨的解决争议的前置程序,充分发挥行业协会和专业人员的作用,建立鉴定前移机制,能够大大减少建设工程合同的诉讼和仲裁案件,同时也给施工企业法律事务工作提出过程控制的新要求。

近年来国内已有多家仲裁委员会组建了下属的建设工程争议评审委员会或评审中心,但评审项目寥寥,几乎没有开展实际操作。究其原因,有争议评审制度尚无法律依据、评审机制优越性宣传不够、当事人不熟悉、不了解等原因以外,主要原因在于仲裁委员会作为争议评审意见不服的后续案件受理机构,当事人对其公信力有“前店后工厂”之担忧。更重要的是:所有建设工程争议都会涉及造价问题,仲裁机构并无判定造价争议的专业人员和优势。

为解决争议评审的法律依据问题,16号文件第18条第(三)款规定:“承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的,在接到该审核意见后一个月内,可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解,调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”,这里的“行业组织”首当其冲的应是中价协,行业组织最好的调解方法正是争议评审。因此,建议中价协以主管全国造价行业的优势,创建我国“建设工程争议评审院”,同时鼓励以有能力、有条件的地方造价协会为主创建建设工程争议评审机构并逐步形成区域评审中心。造价协会凭借专业人才优势,借鉴国家新的合同示范文本的明确规定,率先在政府投资和国有投资项目进行试点,下大力气使建设工程争议评审机制在区域中心重点推开,并逐步与国际接轨,在市场普遍实施争议评审制度。

4、造价管理是项目投资和过程控制的核心,鼓励造价咨询企业对项目建设全过程造价管理是16号文件的明确规定。造价咨询企业要迎合市场需求,不仅要熟知造价专业,而且要熟悉合同管理,结合2013版施工合同示范文本关于情势变更调价、索赔过期作废等新制度、新规定,提高专业服务的能力和水平。

16号文件第5条规定:“国家推广工程造价咨询制度,对建筑工程项目实行全过程造价管理”。有能力实施全过程造价管理的是造价咨询企业,全过程造价管理包括投资决策控制、设计标准选择、招标投标定价、施工建设实施等各个阶段、各个环节,因此,造价咨询企业是执行16号文件最重要的特定市场主体,是能够有效控制工程造价、协助当事人加强造价管理的专业机构。

造价咨询企业在贯彻执行16号文件时,不仅要提高造价咨询本身的专业能力,还要熟知造价和合同、和法律的互相关系。16号文件吸收《建设工程价款结算办法》、《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定,在第12、13、14条明确了建设工程合同价款内容、约定计价方式以及合同价格调整等规定。住建部施行的2013版施工合同示范文本规定了工程质量和造价的承发包互为担保、市场价格波动的情势变更调价、发包人逾期付款的违约双倍赔偿以及变更与调整索赔过期作废等有关造价管理的新制度。造价咨询企业应当在造价与合同、造价与法律互相关系方面不断提高执行这些新规定、新制度的能力,成为执行16号文件最重要的市场主体,才能适应市场的需求,为委托人提供准确有效的专业服务。

5、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定,造价鉴定是具有相应资格的造价工程师的一项重要的业务。造价鉴定应明确计价依据、计量范围、说明事项以及对有争议的工程结算的鉴定意见,造价鉴定应严格执行中价协的《建设工程造价司法鉴定规程》规定的四项基本原则。当事人的造价结算协议以及造价司法鉴定意见与审计报告有矛盾,以前者作为结算依据。

司法实践中解决造价争议的方法通常是委托司法鉴定。16号文件第20条规定:“造价工程师编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价、工程结算审核和工程造价鉴定文件,应当签字并加盖造价工程师执业专用章”,第22条规定:“造价工程师在最高投标限价、招标标底或者投标报价编制、工程结算审核和工程造价鉴定中,签署有虚假记载、误导性陈述的工程造价成果文件的,记入造价工程师信用档案”。按此规定,工程造价鉴定是造价工程师的一项重要的业务,鉴定人员应“加盖造价工程师执业专用章”,出具鉴定文件。造价工程师在造价鉴定中如有弄虚作假要承担相应的法律责任,并明确规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

《建设工程造价司法鉴定规程》是中价协制定的国内首部有关工程造价司法鉴定的行业规定,该规程第1.0.3规定:“工程造价鉴定活动应当遵循以下原则:1、合法性原则;2、独立性原则;3、公正性原则;4、客观性原则”。这四项原则设定了造价司法鉴定的基本要求和标准,其结合造价鉴定的专业内涵和技术要求,值得引起所有能够从事造价司法鉴定的造价咨询公司和鉴定人员的高度重视。按16号文件的上述规定,有权签字并加盖造价工程师执业专用章的鉴定人员如“签署有虚假记载、误导性陈述的工程造价成果文件的”,要承担相应的法律责任,这尤其要引起所有造价鉴定人员的高度重视。

在司法实践中,对于造价司法鉴定意见的效力,最高人民法院有专项的司法解释予以规定。2001年4月2日,最高人民法院答复河南省高级人民法院关于工程造价结算协议及司法鉴定结论与审计报告不一致时如何适用法律的请示时,明确规定:当上述当事人的结算协议或造价的司法鉴定报告与审计报告不一致时,应以当事人的结算协议或造价司法鉴定意见为准,除非当事人在合同中明确约定工程造价由审计报告为准。

6、工程量清单计价是以分部分项工程量单价为合同计价方式,属于固定价格范畴。16号文件规定国有及政府投资项目应当采取工程量清单计价,是明确规定此类项目应采用固定合同单价。合同约定固定价,仅指合同承包范围内由图纸载明的工程范围的价格固定,并不包括合同范围外和设计变更引起的增加的工程量。按司法解释有关规定,合同约定固定价的当事人不得再行要求重新鉴定。

16号文件对工程量清单计价作有一系列规定。文件第2条把编制工程量清单纳入调整范围,第6、7条规定国有投资项目应当采用工程量清单计价并作为招标文本组成部分,第8、10条规定工程量清单作为编制最高投标限价和投标报价的重要依据。工程量清单是指招标文件中载明的建设工程各分部分项工程量单价,施工合同以单价方式计价,单价相对固定,属于固定价格范畴。16号文件以一系列规定明确工程量清单计价方法,是以立法方式确认了工程计价的改革成果,为工程量清单计价方式的推行明确了法律依据。

当事人的施工合同约定以单价方式计价,相对固定了合同各分部分项工程量单价。合同单价固定,仅指工程合同的承包范围由施工图纸载明工程范围的工程量单价固定,并不包括合同范围外设计变更引起的增加的工程量及其单价。对当事人约定合同承包范围内以单价约定结算工程款,司法解释第22条:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”;对承包范围外或设计变更引起增加的工程量及其单价,司法解释第16条规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。16号文件第14条也明确规定了工程价款的变更调整及其调整的事由。

因适用单价合同在实践中会出现的相应管理问题和法律争议,应引起政府造价管理部门和审理案件的司法部门的共同重视,对因当事人故意漏算、少算为求中标和确因设计未达深度或图纸未有规定引起的单价合同的计价争议,要区别情况分别对待,并通过有关实施细则或司法解释对有关问题作出相应规定,以妥善解决因实施单价合同引起的新问题。

7、法律虽然明确禁止以低于成本的投标竞价,但因相应规定不明确、不具体而缺乏操作性,16号文件明确规定不得“低于工程成本,不得高于最高投标限价”,界定“工程成本”解决了评估投标报价是否低于成本的操作性。

我国法律、法规明确规定不得以低于成本价竞标。《招标投标法》第33条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标”;《建设工程质量管理条例》第10条规定 “建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标”;《招标投标法实施条例》第51条规定:“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价”。法律、法规这些规定使用的词语是:“成本”,而成本有行业成本和企业成本区别。由于法律规定的不明确具体,在实践中难以操作,专家也难以评判。16号文件第10条则明确规定:“投标报价不得低于工程成本,不得高于最高投标限价”,“工程成本”是指当时、当地的具体工程项目的直接费和间接费之和,这对界定和评判投标报价是否低于成本解决了可操作性。

因低于工程成本中标的合同,在司法实践中引发偷工减料、以次充好并造成众多的安全质量事故,也引起了大量的诉讼案件。16号文件的新规定为预防低于工程成本投标竞价、否决低于工程成本报价的投标解决了操作性,这是一个重要的加强行政监管的抓手。各方市场主体都要以此为契机,把工程合同造价严格控制在不高于最高投标限价、不低于工程成本范围内,切实解决因低于工程成本引起的安全质量事故和合同价款纠纷。

8、施工企业合同管理应以确保质量为手段,获取价款为目标,以造价管理为中心建立企业合同管理的新模式。为从根本上解决拖欠工程款的老大难问题,2013版施工合同示范文本设定承发包双方互为担保制度,施工企业应由造价管理人员为主、以合同交底、资料专管、过程检查为重点确保合同的履约质量。

建设工程合同系履行顺序有先后的合同,承包人先履行的义务是进行工程建设,发包人后履行的义务是付款。工程质量依法具有否决支付工程价款的效力,要确保及时结算、追索工程价款,必须首先确保工程质量,承包人确保已完工程的工期和质量标准,是发包人付款的前提条件。承包人作为先履行义务人在履行确保工程质量、安全和工期后对不依约付款的发包人有停工的法定抗辩权。

施工企业负责人和广大的项目经理要扭转传统经营理念,依法确立以造价为中心的合同管理模式和指导思想。对企业的造价管理人员组织专门培训、学习,使之掌握新的法律规定和新的应对措施,培养一批既懂造价又懂法律的复合型项目管理人员,以适应造价为中心的管理要求。确立并全面加强造价预决算环节在项目管理中的中心地位,把采取切实措施确保按合同约定提交竣工决算和全部竣工资料,作为工程合同造价管理最重要的中心工作。合同履约管理要落实合同交底,资料专管,过程检查三项职能:

(1)合同交底由造价人员从工程成本的预决算角度进行,有利于解决特定项目的具体合同的利弊得失和加强造价过程控制的应对措施;

(2)资料专管:由造价人员专管履约资料,确保从证据角度搜集资料,有利于有效实施签证、索赔和确保及时进行预、决算;

(3)过程检查:由造价人员对合同履约过程定期进行检查,使问题能发现,暴露在履约过程,有利于及时采取措施,及时解决过程中出现的问题。

9、司法解释第16、19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔,16号文件第14条进一步规定了合同价款的变更调整。加强签证和索赔是施工企业加强造价管理、提高经济效益最重要的工作;当事人应以造价管理人员为主体加强签证索赔的管理,以及应对拒绝签证的对策及操作中应注意的问题。

我国法律、法规对工程签证和索赔没有规定,但近年来相关法律在逐步完善。首先,司法解释对工程签证、索赔作了明确的规定,司法解释第16条规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。司法解释第19条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。这是有执法效力的司法解释首次做出的对工程签证和索赔的明确规定。16号文件第14条对此进一步规定:“发承包双方应当在合同中约定,发生下列情形时合同价款的调整方法:(一)法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的;(二)工程造价管理机构发布价格调整信息的;(三)经批准变更设计的;(四)发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的;(五)双方约定的其他因素”。2013版建设工程施工合同示范文本第10条“变更与调整”对签证作了相应规定;第19.1款对承包人的索赔具体规定:“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”。

为适应16号文件和2013版施工合同的索赔过期作废新制度的相关规定,承发包企业都应针对企业管理的落后实际情况,建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理,尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制,以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。当事人在执行索赔过期作废制度建立新的管理办法时要注意施工企业要提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性,把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。要加强项目部工作人员的证据意识和履约管理知识的培训,采取有效措施落实司法解释第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。应严密注意提出签证和索赔的期限和程序,逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔,凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。应认真研究合同,对合同条件、协议条款等有详细了解,遭遇索赔事件时,以合同为依据来提出索赔要求,了解合同约定的赔偿范围、条件和方法,严格进行合同管理,为索赔提供充分的依据、论据和数据。

当事人加强签证索赔管理应注意的问题有:

(1)提高和强化企业造价管理部门和人员及时签证、依约索赔的意识和自觉性,把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。

(2)建立严格的文档记录和资料保管制度,加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节:合同交底;资料专管;过程检查。

(3)明确造价负责人签证和索赔的量化管理责任,杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策:宾馆发传真;快递送来回;挂号并公证。

(4)严密注意提出签证和索赔的期限和程序,逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔,凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。

(5)司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求,垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。

(6)加强企业有关人员的证据意识和履约管理知识的培训,采取有效措施落实司法解释第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。

(7)承包人对于只确认事实而不确认增减工程价款的签认文件应作为索赔处理,要由造价管理人员从计价角度继续提供相应费用计算表和变更引起的价款组成,以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。

(8)深入研究在约定期限内获得签证确认和索赔成功的方法和实际效果,要提高签证索赔的实际效果,注重友好协商和谋求调解是最重要和最有效的方法。

(9)工程签证和索赔均涉及专业法律问题,有疑问应及时进行签证索赔的专题咨询和研究,必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有针对性的分析论证,以提高签证和索赔的过程管理和有效控制。

10、16号文件明确规定了工程逾期结算视为认可竣工结算文件的除斥期间制度。除斥期间为法定的权利存续期间,因该期间经过发生权利消灭的法律后果,也即过期作废制度逾期结算将被视为认可承包工程人的竣工结算文件,应引起所有发包人的高度重视,发包人应大力加强工程价款的依约结算,及时审定工程决算,严防审核工程价款权力的过期作废。

司法解释第20条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”。16号文件第18条进一步明确规定:“工程完工后,应当按照下列规定进行竣工结算:(二)国有资金投资建筑工程的发包方,应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核,并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见;逾期未答复的,按照合同约定处理,合同没有约定的,竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方,应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复,逾期未答复的,按照合同约定处理,合同没有约定的,竣工结算文件视为已被认可”。最高院的司法解释和16号文件的这两项规定都涉及到法律上的除斥期间问题。

所谓除斥期间,为法定的权利存续期间,因该期间经过而发生权利消灭的法律后果。除斥期间的具体规定,或者因法律、法规或最高院司法解释的规定,或者因当事人的合同的约定而产生并发生法律效力。上述两项规定都属于法律规定的除斥期间的情形。前述2013版建设工程施工合同示范文本关于索赔的规定,则属于当事人合同对除斥期间的特别约定。

发包入逾期不结算将适用除斥期间规定,审定工程造价的权力过期将作废,因此,发包人应大力加强及时进行工程预决算的能力,切实加强工程价款的过程控制,实施按形象进度分阶段审定结算,严格控制逾期结算导致的过期作废;承包人应加强按形象进度分阶段进行预决算,强化工程结算资料尤其是工程档案资料的过程管理,能够按合同约定期限及时送达工程结算资料和全部结算文件。

课题二:处理工程转包等违法行为的认定标准以及应注意的法律问题

  容:工程分包是建设工程合同的派生性和主体复杂性所决定的,合法的工程分包分为专业分包和劳务分包两类。为加强专业分包和劳务分包管理,我国于2003年施行《建设工程专业承包合同示范文本》、《建设工程劳务分包合同示范文本》,至今已有11年。随着国家立法的不断完善和建筑市场的发展,原版文本其合同相关内容已远远落后于市场操作实践,尤其是2013版《建设工程施工合同示范文本》于去年7月1日正式使用,这两份分包合同示范文本作为施工合同的配套合同文本,已与主合同文本严重不相适应,因此,及时修订这两份分包合同示范文本和研究转包、违法分包等市场违法违规行为的界定标准,严厉查处市场违法违规行为的企业和责任人,成为住建部建筑市场监管司2014年的工作重点。目前,两个分包合同示范文本已完成讨论稿,并已召开两次研讨会,计划年内要正式施行;全国统一的转包、违法分包、借用资质等违法行为的认定标准也已有初稿。住建部建筑市场监管司今年这两项重点工作的顺利完成,将对加强我国建筑行业管理、规范我国建筑市场产生重要的现在意义。

一、屡禁不止的转包、违法分包、借用资质等行为及其严重后果。

在我国,非法转包、违法分包和借用资质都是法律明确规定的禁止性行为,但在市场操作中,这些法律明文禁止的行为却长期存在,屡禁不止,并引发一系列的重大安全质量事故,给人民生命和财产造成重大的损失。

1、法律、法规对工程转包、违法分包、借用资质的相关规定。

非法转包、违法分包和借用资质一直是建筑市场中比较普遍的违法行为。工程施工中的非法转包、违法分包、借用资质行为,因实际施工人在资金、技术、人员、设备方面的先天不足,相对于正常的、规范的施工来说,施工过程中出现工期、质量等纠纷的可能性大幅度增加。我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律、法规对于工程转包等违法行为的效力及处理原则作有相应规定(见附件一),但各部门的执法规范并不统一,各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一。对此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号,下称司法解释)第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。虽然司法解释对上述行为做了合同无效的规定,但该规定作为司法审判的指导意见,还远不能解决现实生活中形形色色的非法转包、违法分包、借用资质等问题。重要的是:现行的法律、法规和司法解释都没有对非法转包、违法分包、借用资质等违法行为的认定和查处标准做出明确的、统一的标准,造成目前对非法转包、违法分包、借用资质等违法行为的有法难依、违法难究、执法不严、难以执法的尴尬局面。

2、转包等违法行为成为重大工程安全质量事故的“万恶之源”。

早在我国《建筑法》施行之前,1997年7月12日,浙江常山县纺织局五层职工宿舍楼发生粉碎性倒塌的恶性事故、造成在大楼内的39人中36人死亡、3人受伤的惨烈后果,这是一个对《建筑法》立法产生重大影响的安全事故。经调查,事故的主要原因是因为施工单位常山县第二建筑公司把整个工程转包给没有资质的包工头段书荣,包工头在施工中降低施工标准、严重偷工减料所致。

近年来,我国立法通过《建筑法》、《合同法》和《建设工程质量管理条例》等一系列的法律、法规对非法转包、违法分包和借用资质等行为做出明确规定之后,转包等违法行为以及变相的转包等违法行为仍未得到有效控制,政府相关部门虽三令五申予以禁止,但因转包等违法行为导致的建设工程重大安全质量事故仍频频发生,并造成重大的人员伤亡和财产损失。最典型的有如下两起事故。

(1)杭州地铁一号线湘湖站塌陷事故。

发生于2008年11月15日,造成21名工人活埋致死的杭州地铁一号线湘湖站塌陷事故,被称为“中国地铁建设史上最严重的事故”。经国务院调查认定,杭州地铁湘湖站北2基坑“11.15”坍塌重大事故是一起责任事故,层层转包工程是主要原因。中标工程的中国铁路工程总公司在系统内外层层转包,首先,该公司把中标工程整体转包给下属的独立法人中铁四局,中铁四局又转包给下属的六公司,六公司在施工现场又分包给不同的分包商,导致事故发生后施工单位对死亡人员姓啥名谁的身份情况也不知情。

转包后的施工单位中铁四局以及六公司对湘湖站项目部管理失职,施工过程中违规施工、冒险作业。基坑严重超挖,支撑体系存在严重缺陷,且钢管支撑架设不及时,垫层未及时浇筑,加之基坑检测失效,未采取有效补救措施,引起局部范围地下连续墙产生过大侧向位移,造成支撑轴力过大及严重偏心,部分钢管支撑失稳,基坑支撑体系整体破坏,引起基坑周边地面塌陷。湘湖站项目建立以后,中铁四局对项目经理、项目总工程师随意变动,项目经理长期缺位,变动后的项目总工没有工程师职称,不具备任职条件;现场施工员未经资质培训,无施工员资格证;劳务组织管理和现场施工管理混乱,员工安全教育不落实。项目部不重视安全生产、违章指挥,冒险施工。对监理单位提出的北2基坑底部和基坑端头井部位地连墙有侧移现象,以及监测单位不负责任,监测数据失真等重大安全隐患,都未引起重视和采取相应措施。特别是在发现地表沉降及墙体侧向位移均超过设计报警值,以及发现风情大道下陷、开裂等严重安全隐患后,仍没有及时采取停工整改等防范事故的措施。同时,建设方杭州地铁集团公司对地铁建设安全重视不够、管理不到位;监理单位驻现场的总监理工程师代表代表未及时向有领导报告现场安全隐患,未及时下令停工也是造成事故的原因。

(2)上海市静安区胶州路教师公寓11.15大火事故。

2010年11月15日,上海市静安区胶州路728号的存量房屋、共28层的教师公寓发生重大火灾(见附件一)当日下午14时15分左右,正在进行大楼更换钢窗和外墙增加保温层施工时,10层脚手架上电焊工坠落几个零星的火星引燃外墙保温材料并迅速引起大火并迅速蔓延。当日18时30分,大火才基本被扑灭。11月19日,经对遇难者遗骸的DNA检测,“11.15”火灾事故遇难人数为58人,其中男性22人,女性36人,另有73人在本次大火中受伤。

2011年6月9日,国务院批复对该事故的处理报告指明:建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包和工程项目施工组织管理混乱是最主要的原因。涉案工程项目经招标投标,上海静安建设总公司中标。第二天,中标人便把全部工程以收取2.5%管理费的得利,转包给没有相应资质的佳艺公司施工,最终酿成特别重大的火灾事故。依据有关规定,上海市的主管部门和人民法院对54名事故责任人做出严肃处理,其中26名主要责任人被移送司法机关依法追究刑事责任,静安区建交委主任高伟忠等7名建设系统干部被判刑,其中高伟忠被判最高刑16年;28名相关责任人受到党纪、政纪处分。受到党纪、政纪处分的责任人,包括企业人员7名,国家工作人员21名,其中省(部)级干部1人,厅(局)级干部6人,处以下干部8人,给予上海市市委委员、静安区区委副书记、区长张仁良行政撤职、撤销党内职务处分;给予上海市市委委员、静安区委书记龚德庆党内严重警告处分;给予主管的上海市副市长沈骏行政记大过处分。

二、国家主管部门正在完善专业承包、劳务分包合同示范文本,并制定行为认定标准。

建设单位和施工单位的工程发包以及总包方和分包方的工程分包,依法都要签订书面的合同,且这两种合同在市场中都会大量地重复地使用。国家主管部门于1999年施行的施工总承包合同《建设工程施工合同示范文本》已经住建部修订于2013年修订完成,于同年7月1日起施行。与之配套的2003年施行的两份分包合同《建设工程专业分包合同示范文本》和《建设工程劳务分包合同示范文本》目前正在修订,预计今年年底前能够颁布施行。

1、正在修订的《建设工程专业分包合同示范文本》主要内容。

第一部分,分包合同协议书

一、分包工程概况

二、分包合同工期

三、质量标准

四、签约合同价与合同价格形式

五、合同文件构成

六、承诺

七、其他

第二部分,通用合同条款

1.一般约定

1.1词语定义与解释

1.2语言文字

1.3法律

1.4标准和规范

1.5分包合同文件的优先顺序

1.6图纸

1.7 联络

1.8 化石、文物

1.9 知识产权

1.10 保密

2. 承包人

2.1 承包人的一般义务

2.2 提供基础资料、施工条件

2.3 承包人项目经理

2.4 指令和决定

3. 分包人

3.1 分包人的一般义务

3.2 分包人项目经理

3.3 分包人人员

3.4禁止转包和再分包

3.5 履约担保

3.6 联合体

4. 总包合同

4.1 总包合同的提供

4.2 与总包合同有关的分包人义务

5. 分包工程质量

5.1 质量要求

5.2 分包人的质量管理

5.3 承包人的质量管理

5.4 隐蔽工程检查

5.5 不合格工程的处理

6. 安全文明施工、环境保护与劳动用工管理

6.1 安全文明施工

6.2 环境保护

6.3 劳动用工管理

7. 工期和进度

7.1 施工组织

7.2 开工

7.3 测量放线

7.4 工期延误

7.5 不利物质条件

7.6 异常恶劣的气候条件

7.7 暂停施工

8. 材料与设备

8.1 承包人供应材料与工程设备

8.2 分包人采购材料与工程设备

8.3 材料与工程设备的接收与拒收

8.4 材料与工程设备的保管与使用

8.5 样品

8.6 材料与工程设备的替代

8.7 施工设备和临时设施

8.8 材料与设备专用

9. 试验和检验

9.1 试验和检验的进行

9.2 试验和检验的费用

10. 变更

10.1 变更的范围

10.2 变更的提出和执行

10.3 变更估价

10.4 分包人的合理化建议

10.5 变更引起的工期调整

10.6 暂估价项目

10.7 计日工

11. 合同价格

12. 价格调整

12.1 市场价格波动引起的调整

12.2 法律变化引起的调整

13. 计量

13.1 计量原则

13.2 计量周期

13.3 计量程序

14. 工程款支付

14.1 预付款

14.2 安全文明施工费的支付

14.3 工程进度款支付

14.4 支付账户

15. 成品保护

15.1 分包工程的成品保护

15.2 其它工程的成品保护

16. 试车

16.1 试车的组织和配合

16.2 试车的费用承担

16.3 试车中的责任

17. 完工验收

17.1 完工验收条件

17.2 完工验收程序

17.3 完工日期

17.4 完工退场

18. 分包工程移交

18.1 分包工程移交时间

18.2 拒绝接收全部或部分分包工程

19. 结算

19.1 结算申请

19.2 结算审核

19.3 最终结清

20. 缺陷责任期与保修期

20.1 缺陷责任期

20.2 保修期

20.3 质量保证金

21.违约

21.1 承包人违约

21.2 分包人违约

22. 不可抗力

22.1 不可抗力的确认

22.2 不可抗力的通知

22.3 不可抗力后果的承担

22.4 因不可抗力解除合同

23. 保险

23.1 工伤保险

23.2 其他保险

23.3 保险凭证

23.4 未按约定投保的补救

23.5 通知义务

24. 索赔

24.1 分包人的索赔

24.2 对分包人索赔的处理

24.3 承包人的索赔

24.4 对承包人索赔的处理

24.5 提出索赔的期限

2、正在修订的《建设工程劳务分包合同示范文本》的主要内容》。

第一部分,合同协议书

一、总包工程概况

二、劳务分包作业范围

三、合同工期

四、 质量标准

五、 合同价格

六、 劳务分包人资质

七、合同文件构成

八、 承诺

九、合同生效

第二部分,通用合同条款

1.一般约定

1.1 词语定义与解释

1.2 标准和规范

1.3 合同文件的优先顺序

1.4 图纸

1.5 联络

1.6 保密

2.承包人

2.1 承包合同的提供

2.2 施工现场和施工条件

2.3 项目经理

3.劳务分包人

3.1 劳务分包人的一般义务

3.2 劳务分包人项目负责人

4.劳务作业人员管理

4.1 签订书面劳动合同

4.2 支付劳务作业人员工资

4.3 劳务作业人员管理

5.安全文明施工与环境保护

5.1 安全文明施工

5.2 职业健康

5.2.1 劳动保护

5.2.2 生活条件

5.3 环境保护

6.工期和进度

6.1施工计划

6.2 开工

6.2.1 开工准备

6.2.2 开工通知

6.3 工期延误

6.3.1 因承包人原因导致工期延误

6.3.2 因劳务分包人原因导致工期延误

6.3.3不利作业条件

6.4 劳务作业暂停

6.5施工配合

6.6 提前完工

7.机具、设备及材料供应

7.1 机具、设备和材料供应计划

7.2 大型机械、主要材料和周转性材料

7.3 低值易耗材料

7.4 劳务分包人的保管义务

7.5 承包人供应设备、材料的合理损耗

8.变更

8.1 变更的范围

8.2 变更的通知

8.3变更估价

8.3.1 变更估价原则

8.3.2 变更估价程序

8.4 变更引起的工期调整

8.5 临时性用工劳务

9.价格调整

9.1 市场价格波动引起的调整

9.2 法律变化引起的调整

10.合同价格形式

10.1单价合同

10.2 总价合同

10.3 其他价格形式

11.计量与支付

11.1 计量

11.1.1计量原则

11.1.2 计量周期

11.1.3 单价合同的计量

11.1.4 总价合同的计量

11.1.5 其他价格形式合同的计量

11.2 进度款支付

11.2.1 付款周期

11.2.2 进度付款申请单的编制

11.2.3 进度付款申请单的提交

11.2.4进度款审核与支付

12.验收与交付

12.1 劳务作业质量

12.2 分部分项工程验收

12.3 完工验收

12.4 完工日期

12.5 劳务作业的交付

12.6 劳务分包人的整改责任

13.完工结算与支付

13.1 完工结算申请

13.2 完工结算审核

13.3 完工结算支付

14.违约

14.1 承包人违约

14.1.1 承包人违约的情形

14.1.2 承包人违约责任

14.2 劳务分包人违约

14.2.1 劳务分包人违约的情形

14.2.2 劳务分包人违约责任

14.3 违约方继续履行合同

15.不可抗力

15.1 不可抗力的确认

15.2 不可抗力的通知

15.3 不可抗力后果的承担

16.保险

16.1 承包人应获得或办理的保险

16.2 劳务分包人应办理的保险

16.3 保险事故的处理

17.索赔

17.1 劳务分包人索赔

17.2 承包人索赔

17.3与违约责任的区分

17.4 配合索赔

18.合同解除

18.1 合同解除的情形

3、住建部在各地建设主管部门已制定地方标准的基础上,制定全国统一的转包、违法分包、借用资质等违法行为的认定标准非常有必要。

如前所述,我国法律、法规对非法转包、违法分包和借用资已有相应规定,但相关法律规定不够明确具体,缺乏操作性,也不能适应市场的变化。《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。最高院司法解释第4条所列“借用资质”的立法依据应出自此规定。以该规定的两种情形中所涉“出借资质证书”为例,法条对哪些行为属于借用资质的规定不明;法条所涉“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的”是指什么方式规定不明;这是否就是“挂靠”规定不明;借用资质和挂靠以及内部承包的概念区分不明;对借用资质和“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的”处罚是否等同处理,法律规定也不明。

由于法律和司法解释都没有明文规定“挂靠”及其定义,也没有明确其范围和具体行为标准,各地的司法实践又必须要面对具体的实际问题,于是各地的建设行政主管部门和各地法院都根据本地的实际情况和司法实践出台相应的规定,已施行的类似规定共有个。例如山东省青岛市从2013年1月1日施行共13条规定的《青岛市城乡建设委员会建设工违法发包违法分包转包挂靠行为认定办法》(见附件二)。地方主管部门和司法机关频频出台此类规定,是因为在建筑市场有关工程分包的操作情况复杂,出现了建设单位的违法分包、肢解分包,直接指定施工单位的分包,通过内部承包、劳务分包、联营为名的转包、违法分包,以及挂靠和形形色色的借用资质等行为,而相关法律法规不能解决具体的法律问题。但是已出台的地方规定不尽完善,多有值得商榷之处。

仍以借用资质为例,借用资质和项目挂靠的两个概念容易混淆,如果不明确加以区分说明,则有可能导致法律适用的偏差,造成司法混乱。《建筑法》是将借用资质和以其他方式的行为区分规定的。按该法第66条的立法本意,借用资质是指:建筑施工企业转让、出借资质证书;但法律并未明确规定“以其他方式”就是指挂靠,即便把挂靠界定为“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程”,在实践中还存在着通过人员借用成为企业内部承包和事实上构成借用资质的区别。我国《侵权责任法》第34条的规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”,这里的“用人单位”包括借用人员的单位,据此可以认为人员借用本身是不违法的,因此,把挂靠和借用资质的规定混同处理有失偏颇,也无法律依据。青岛市的“认定办法”第9条规定把借用资质和挂靠直接混同认定就值得商榷。该条规定:“出现下列行为之一的,属于挂靠:一、施工企业允许其他单位或个人使用自己企业的资质,以自己企业的名义对外投标、订立施工合同以及办理有关手续的;二、施工企业对外投标、订立施工合同以及办理有关手续的人员均为其他单位或个人聘用而非本单位人员的;三、施工企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金,以及中标后需要缴纳的履约保证金或履约保函所需资金,均由其他单位或个人负责筹措并以该企业名义缴纳的;四、总承包或专业承包企业在施工现场设立的项目管理机构负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等由其他单位或个人以该企业名义派驻的,或虽是本单位人员,但人员工资等费用统一由其他单位或个人支付的;五、现场工程量签证、质量、安全等重要资料整理、签字非本单位人员办理,而由其他单位或个人以该企业名义办理的;六、工程款的领取由其他单位或个人以该企业名义办理的;七、施工企业承包范围内的工程需对外进行专业分包或劳务分包的,由其他单位或个人以该企业名义分包的;八、法律法规规定的其他情形”。地方主管部门可以认定这些行为都是法律规定“其他方式”的具体表现,但直接认定这些行为都属于挂靠,并无法律依据。

北京市高院2012年月出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号,详见附件三),也是将借用资质和挂靠作为同一行为加以规定,该解答认为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程,即属“挂靠”行为。该解答第2条认定具有下列情形之一的,应当属于为《司法解释》规定的“挂靠”行为:(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。地方司法主管部门可以认定这些行为都是法律规定“其他方式”的具体表现,但直接认定这些行为都属于挂靠,同样无法律依据。

如前所述,借用资质容易与挂靠相混淆,不仅如此,建筑行业全行业改革过程中出现的内部承包即项目经理负责制是合法的,也是政府所鼓励的,内部承包的项目经理负责制在形式上也很容易与挂靠相混淆。针对上述情况,住建部建筑市场监管司组建专门的课题组,对上述问题进行专题研究,在各地已出台相关规定的基础上制定全国统一的认定标准,作为严厉查处市场违法违规行为的企业和责任人的依据,其重要性和紧迫性已不言而喻。

三、规范工程分包管理应注意的八个法律问题。

住建部的《建设工程专业分包合同示范文本》和《建设工程劳务分包合同示范文本》两份分包合同示范文本以及转包、违法分包等市场违法违规行为的界定标准的颁布施行,严厉查处市场违法违规行为的企业和责任人,将成为我国下阶段建筑市场整顿和加强专项管理的重点,在工程分包问题上的不规范操作将得到根本的改变。有关的市场主体对下列八个法律问题都要引起高度重视。

1、当事人和各方市场主体应关注正在修订的两个分包合同示范文本的情况,及时了解示范文本的修订进程、内容和指导原则,尤其要掌握新的条款以及与原有示范文本的区别及变化。了解示范文本的修改进程对于企业加强合同管理十分重要,未雨绸缪才能为顺利贯彻执行新的两个分包合同示范文本做好准备。

目前两个分包合同示范文本已出初稿,新版文本改变原有的劳务分包合同的单一模式,体系与2013版《建设工程施工合同示范文本》的模式一致,都是有协议书、通用条款、专用条款三部分组成。《建设工程专业承包合同示范文本》共24条96款,《建设工程劳务分包合同示范文本》共19条64款。经过大型中央施工企业代表和各地建设主管部门代表先后两次专题讨论,初稿已修改至第七稿,修改稿已相对成熟,即将下发征集修改意见。当事人和各方市场主体应关注正在修订两个分包合同示范文本的情况,及时了解示范文本的修订进程、内容和指导原则,尤其要掌握新的规定以及与原有示范文本的区别及变化。

2013版建设工程施工合同示范文本的顺利执行,离不开两份能够配套的、规范的专业分包和劳务分包合同的示范文本,当事人尤其是广大施工企业预知修改进程,能够有的放矢,早做准备,根据企业实际情况预先采取应对措施加强专业分包合同和劳务分包合同管理,为顺应建筑市场的整顿,顺利贯彻执行新的两个分包合同示范文本做好认识上和管理上的准备。

2、针对住建部即将出台的转包、违法分包等违法行为的界定标准,建设单位、施工企业、分包施工企业和劳务施工企业等各方主体都要高度重视,根据企业的管理实际情况采取切实有效的措施,加强工程分包管理和劳务分包管理,杜绝转包、违法分包等违法违规行为。

修订两个分包合同示范文本,是主管部门完善建设工程合同管理、规范建筑市场方面的重要举措;制定统一的转包、违法分包等违法行为的界定标准,是主管部门完善建设工程合同管理、规范建筑市场的另一方面的重要举措,两者相互相成,互为依托。尤其是住建部即将出台的转包、违法分包等违法行为的统一界定标准,将成为认定和查处转包等违法行为的统一标准,也将对建设单位、施工企业、分包施工企业和劳务施工企业等各方市场主体都提出规范自己分包行为的相应要求,各方市场主体对此都要高度重视。

从2003年开始国家主管部门就推出专业承包和劳务分包合同的示范文本,但建筑市场的转包、违法分包、借用资质的行为并未得到根本性的遏制,而是屡禁不止,并屡屡造成重大的安全质量事故,其重要原因是相关行政和司法部门对转包等违法行为查处不力,司法实践中也少有按有关法律规定没收非法所得并追究企业负责人个人责任的案例。在一般民事案件审理中,对明显的非法转包、违法分包的行为,法院基本上都不按没收非法所得予以民事制裁,有关负责人和责任人也不予查处。行政部门和司法机关对转包等违法行为查处不力的原因主要是因为没有全国统一的转包等违法行为的界定和查处标准,执法不严的原因是因为没有具备操作性的法律规定可依。制定统一的转包、违法分包的认定标准,使行政部门和司法机关有法可依,加强对工程分包的管理、对违法行为的严查肃查处有了依据。面对即将出台全国统一的转包等违法行为的界定标准,各方市场主体都要根据企业各自的管理实际采取切实有效的措施,加强工程分包管理和劳务分包管理,从根本上杜绝转包、违法分包等违法违规行为。

3、施工企业加强对项目经理的管理,制定内部承包的主要标准,要严格控制和区别挂靠和内部承包的界限。要认识到:对承包项目负责人如不按本企业资质等级要求实施有效管理,内部承包会演变为转包、违法分包或借用资质。

项目经理是总包企业或分包企业派驻施工现场履行合同的代表。实践中的非法转包、违法分包、借用资质,往往与施工企业的项目管理混乱和对项目承包制的责任不落实,以及对项目经理授权不明确或者项目经理个人或项目经理部在合同履行中自行其是所造成,因此,施工企业加强对项目经理的管理就成为预防转包、违法分包等违法行为的重要环节。企业要制定预防内部承包转化为转包、违法分包和借用资质的管理办法,要制定项目经理任职的具体条件和标准,重要的有两条:第一,在本企业办理劳动合同关系并在本企业领取劳动报酬、在本企业缴纳社会保险费用;第二,企业明确要求项目经理明确承诺按本企业的资质等级要求实施项目管理。

要真正控制、解决久治不愈的转包、违法分包、借用资质等违法行为,广大施工企业的自行清理、自行完善是关键。施工企业除了严格按法律、法规的相关规定和2013版施工合同示范文本的协议书第7条“承诺”的规定,不转包、不违法分包、不借用资质外,要认识到:对承包项目负责人如不按本企业资质等级要求实施有效管理,内部承包会演变为转包、违法分包或借用资质。尤其是集团性分多层级法人体制的大型施工企业,更要根据企业实际对全集团的项目经理实施企业内的集中统一管理,预防出现因企业内部层层转包、疏于项目管理引起的杭州地铁一号线塌陷那样的重大事故。

4、在工程实施分包、分包负责人成为施工单位派驻现场的企业全权代理人又远离企业的情况下,加强委托授权管理,预防表见代理对企业造成经济损失管理成为突出的重大管理课题,关键是要通过相应的管理措施,切实解决相对人确信代理人有还是没有代理权。

企业的项目经理个人或项目经理部在合同履行中的地位是企业的全权代理人,对项目经理的授权不明或项目经理的越权代理会构成表见代理。表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系,善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为,其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。2009年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(即40号文件)(见附件四)第12条规定:“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此,人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为”。

我国关于表见代理的立法宗旨,在于维护代理制度的信用与稳定,确保交易安全和善意第三人的合法利益。只要相对人有理由相信无权代理人有代理权是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查,以致误信无权代理人有代理权,则表见代理不能成立。建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制本身符合行业改革的精神,但不加强相应的管理,则使建设工程项目经理负责制在施行中成为产生表见代理的特定条件。

加强施工企业对项目经理的有效管理,企业预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。针对实践中许多施工企业由于疏于项目管理,对项目经理授权不明的情形,最高人民法院施工企业预防项目管理中出现表见代理可采取的对策有:首先,对项目经理尤其是借用人员要加强考察,对人品不好、不守信用的要拒绝使用,企业要防止因用人不当引起的风险。因为按《民法通则》第43条的规定,法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由法人承担。其次,对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议;与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系,协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决;如授予其项目经理职务的,应签发授权委托书明确其职权范围并在工商登记机关作好企业内部负责人备案。此外,应对内部承包的项目经理限制其权利,并在与发包人的承发包合同中明确其授权,特别要明确工程款必须通过银行支付到承包人指定的帐户,项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。此外,如授予项目公章的,管理较好企业的经验是把公章刻制得大一些,在章上明确载明“本公章仅用于工程内部联系用,不得用于对外发生合同关系”。

5、修订后的分包合同与承发包合同的工程签证、索赔实行同步规定,加强总分包之间的签证、索赔管理必将成为今后一项重要的管理课题,尤其是对此项管理不相适应的广大分包企业,更应提高认识,落实防范措施采取有效措施预防“索赔过期作废制度”对企业可能造成的重大损失。

针对1999版施工合同索赔过期不作废以及承发包双方索赔期限不统一、不对等的问题,2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验,在第19条“索赔”的第1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”,把承发包双方的索赔期限都规定在28天内,逾期不提出视为放弃索赔,这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。正在修改的建设工程专业分包合同示范文本对分包人向总包人提出的工程索赔也同步设定了过期作废制度,这对普遍不重视签证索赔管理的分包人同样提出了加强签证索赔的严格要求。加强总分包之间的签证、索赔管理必将成为今后建筑行业一项重要的管理课题,尤其是对此项管理不相适应的广大分包企业,更应提高认识,落实防范措施采取有效措施预防“索赔过期作废制度”对企业可能造成的重大损失。专业分包合同示范文本的新规定应引起总包人和分包人的高度重视,总分包都要根据各自的实际情况加强工程合同的签证和索赔管理。

提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性,把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段,这是广大的分包施工企业提高认识,适应索赔过期作废制度最重要的加强相应管理的前提。为适应2013版施工合同和新版专业分包合同索赔过期作废的新制度,总分包企业,尤其是分包施工企业,都应针对企业管理落后的实际情况,建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理措施,尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制,以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。

6、建设单位工程分包问题上的违法、违规行为也应引起各方重视。建设单位的肢解分包属于违法行为应予以制止,对其直接分包、指定施工企业分包等行为要明确建设单位与施工单位的权利义务和责任范围,预防因约定不明引起纠纷。

建筑市场中的非法转包、违法分包等行为,建设单位发包、分包工程的违法、违规情况也值得引起高度关注。《建设工程质量管理条例》第7条规定:“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级单位。建设单位不得将工程肢解发包”,第78条规定:“本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。据此,建设单位和施工单位在承发包合同中约定部分由建设单位直接分包即甲方的分包项目是合法的,但法律禁止建设单位的肢解发包。

建设单位除肢解发包工程外,市场操作中还存在有发包人指定承包人购买材料、设备和直接指定承包人分包工程引起工程质量缺陷的情形,这两种发包人的过错行为虽然法律没有禁止但由谁承担法律责任不明确,对此,司法解释第12条规定:“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。”该条第(二)、(三)款所指的,正是发包人指定承包人购买材料、设备或发包人直接指定分包人分包工程的责任范围。司法解释明确规定上述情形由发包人承担工程质量缺陷责任,也就澄清了凡承包人出面分包、工程质量都由承包人承担责任的误解,对此,广大建设单位和发包人都应高度重视,引为戒鉴。

7、司法实践要加强对非法转包、违法分包、借用资质等行为的民事惩处力度,严格执行司法解释第四条规定,明确界定各方当事人因转包、违法分包、借用资质所获得非法所得的范围和费用标准,依法没收有关当事人的非法所得并解决其操作性。

在目前的司法实践中,大量的工程款纠纷案件都有涉及转包、违法分包和借用资质的情况,司法解释第4条对此明确规定“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”,但一般民事案件判处时很少有法院判处没收当事人非法所得的,司法解释的这一明确规定在案件审理中并未有效得到贯彻执行,这并非是因为当事人没有“已经取得的非法所得”,而是因为有关司法机关对违法行为的民事惩处不力,执法不严。

造成上述情况,固然有立法本身的不明确,具体法律规定缺乏操作性,因转包、违法分包、借用资质所获得非法所得的范围和费用没有具体标准等原因,但也与不少案件审理的法官重个案审理、轻民事惩处的思想有关,因此,各地司法主管部门应进一步制定具体办法,明确依法没收转包、违法分包和借用资质有关当事人的非法所得的具体规定并解决其操作性。通过司法审判加强没收当事人因转包、违法分包和借用资质已经取得非法所得的民事制裁和严肃处理,使当事人通过个案的民事惩处吸取教训,在思想上真正重视转包等违法行为的法律后果,以有效规制当事人分包工程的合法经营。

8、因转包等违法行为引起重大安全质量事故并造成重大人员伤亡和财产损失的,应把案件移送司法机关,司法机关应把转包等违法行为作为重大责任事故罪的犯罪行为处理,并依法追究企、事业单位的法定代表人或负责人以及直接责任人的刑事责任。

针对因转包引起的上海1115大火事故,上海市第二中级人民法院对造成事故负有责任的工程发包人、转包人、接受转包人、材料供应商、物业管理单位的法定代表人或负责人,以及各单位的直接责任人等26名被告人分别以滥用职权罪、受贿罪、行贿罪、重大责任事故罪等不同的罪名作出判决。本案有5名企业法定代表人或单位负责人被判重刑:发包人负责人、静安区建设和交通委员会原主任高伟忠犯滥用职权罪、受贿罪判有期徒刑16年;转包人、上海静安区建设总公司原法定代表人、总经理董放犯重大责任事故罪被判有期徒刑5年;接受转包人、上海佳艺建筑装饰工程公司原法定代表人、经理黄佩信犯重大责任事故罪、受贿罪被判有期徒刑16年;保温材料供应单位、上海金山区添益建材经营部负责人冯伟犯受贿罪被判有期徒刑11年;物业管理单位、上海迪姆物业管理公司原法定代表人劳伟星犯重大责任事故罪被判有期徒刑3年6个月。

目前最高人民法院正在研究、制定有关建设领域犯罪问题的司法解释,有识之士呼吁“转包要入罪”,“法人要担责”,建议在司法解释中规定“对转包、违法分包和借用资质引起安全质量事故并造成重大人员伤亡和财产损失的,有关主管部门应将案件移送司法机关,依法追究企业法定代表人重大责任事故罪的刑事责任,直接责任人构成犯罪的,应追究其相应的刑事责任”。这对于有效制止目前普遍存在的非法转包、违法分包等不法行为,预防因转包等不法行为造成的重大安全质量事故,将起到防范犯罪的重要现实作用。

附件一:法律、法规对转包、违法分包和借用资质的相关规定。

我国法律、法规对工程转包、违法分包和借用资质有明确的禁止性规定。

1、关于非法转包和违法分包的法律、法规规定。

(1)《合同法》的规定:

第272条:发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

(2)《建筑法》的规定:

第28条:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第67条:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

(3)《建设工程质量管理条例》的规定:

第18条:从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。

第25条:施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第62条:违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书

第78条:本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包,是指下列行为:

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

(4)《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》的规定:

第4条:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

2、关于借用资质的法律、法规规定。

(1)《建筑法》的规定:

第26条:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

第66条:建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

(2)《建设工程质量管理条例》的规定:

第18条:从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。

第25条:施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第34条:工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。

禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。

工程监理单位不得转让工程监理业务。

第61条:违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

(3)《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》的规定:

第1条:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第4条:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

附件二:青岛市城乡建设委员会建设工程违法发包违法分包转包挂靠行为认定办法

第一条:为了规范建设工程承发包行为,维护建设市场秩序,有效遏制违法发包、违法分包、转包、挂靠等行为,保证建设工程质量和施工安全,保障建设市场各方主体的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国港口法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《公路工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》、《青岛市建筑工程管理办法》等有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。

第二条:本办法适用于本市行政区域内建设工程承发包过程中违法发包、违法分包、转包、挂靠等行为的认定。

第三条:本办法所称建设工程,是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装、市政基础设施、园林绿化、交通、水利建设工程。

第四条:建设工程违法发包是指建设单位或不具备发包资格的单位或个人将建设工程违反相关法律法规的规定进行发包的行为。

建设工程违法分包是指建设工程施工企业将建设工程中的专业工程或者劳务作业违反法律法规的规定发包的行为。

建设工程转包是指建设工程施工企业承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的部分或全部建设工程转给其他单位或个人的行为。

建设工程挂靠是指具有建设工程施工企业资质、安全生产许可证的企业允许其他单位或个人使用自己企业的资质、安全生产许可证,以自己企业的名义对外承接工程的行为。

第五条:各级行业主管部门按照职能依法对建设工程违法发包、违法分包、转包、挂靠等行为进行认定和查处。

第六条:出现下列行为之一的,属于违法发包:

(一)不具备发包资格的单位或个人将工程发包的;

(二)建设单位将不具备发包条件的工程发包的;

(三)建设单位将应招标的工程未经招标直接发包的;

(四)建设单位肢解发包的;

(五)建设单位直接向施工总承包单位的分包单位支付分包工程款的;

(六)建设单位要求承包单位将已经承包的部分建设工程分包给指定单位的;

(七)建设单位违规采用与总承包单位、分包单位签订“三方协议”的方式变相指定分包单位的;

(八)法律法规规定的其他情形。

第七条:出现下列行为之一的,属于违法分包:

(一)施工总承包企业将应依法招标的分包工程未经招标发包的;

(二)施工总承包企业将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;

(三)施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,施工总承包企业将承包工程中的部分专业工程分包给其他单位或个人的;

(四)施工总承包企业将建设工程主体结构的施工发包给劳务分包企业以外的其他单位或个人的;

(五)专业承包企业将其承包的工程发包给劳务分包企业以外的其他单位或个人的;

(六)劳务分包企业将其承包的劳务作业再分包的;

(七)分包合同未报发包人备案的;

(八)法律法规规定的其他情形。

第八条:出现下列行为之一的,属于转包:

(一)施工企业将其承包的全部建设工程发包给其他单位或个人的;

(二)施工企业将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别发包给他人;

(三)实行施工总承包的工程,施工总承包单位与施工总承包范围内分包工程的发包单位是两个独立法人单位的;

(四)主体工程施工的主要建设材料或设备由分包单位购买或租赁的;

(五)施工企业未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的;

(六)总承包企业或专业承包企业在施工现场设立的项目管理机构项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员其中一人及以上为非本单位人员的;

前述所指非本单位人员,是指未与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。

(七)现场工程量签证、质量、安全等重要资料整理、签字等由其他单位或个人办理的;

(八)未经施工企业书面同意,工程款拨付未经建设施工企业账户而直接拨至其他单位或个人账户的,或由其他单位或个人直接领取的;

    (九)法律法规规定的其他情形。

第九条:出现下列行为之一的,属于挂靠:

(一)施工企业允许其他单位或个人使用自己企业的资质,以自己企业的名义对外投标、订立施工合同以及办理有关手续的;

(二)施工企业对外投标、订立施工合同以及办理有关手续的人员均为其他单位或个人聘用而非本单位人员的;

(三)施工企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金,以及中标后需要缴纳的履约保证金或履约保函所需资金,均由其他单位或个人负责筹措并以该企业名义缴纳的;

(四)总承包或专业承包企业在施工现场设立的项目管理机构负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等由其他单位或个人以该企业名义派驻的,或虽是本单位人员,但人员工资等费用统一由其他单位或个人支付的;

(五)现场工程量签证、质量、安全等重要资料整理、签字非本单位人员办理,而由其他单位或个人以该企业名义办理的;

(六)工程款的领取由其他单位或个人以该企业名义办理的;

(七)施工企业承包范围内的工程需对外进行专业分包或劳务分包的,由其他单位或个人以该企业名义分包的;

(八)法律法规规定的其他情形。

第十条:各建设工程行业主管部门应当按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序全面、客观、公正地进行调查,收集有关证据,认定违法发包、违法分包、转包、挂靠行为。

监察部门应当按照《中华人民共和国行政监察法》等有关规定履行监察职责,对主管部门及其工作人员履行职责情况进行监督。

第十一条:对违法发包、违法分包、转包或者允许他人以本企业名义承揽工程的单位或个人,由行业主管部门依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国港口法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《公路工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》、《青岛市建筑工程管理办法》的规定予以处罚;对接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的单位或个人,由行业主管部门依据《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《公路工程施工分包管理办法》的规定予以处罚;对未取得相关施工企业资质和安全生产许可证承接建设工程的,由行业主管部门依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《安全生产许可证条例》和《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》的规定予以处罚。

第十二条:本办法由青岛市城乡建设委员会、青岛市交通运输委员会、青岛市水利局、青岛市监察局根据职责分工负责解释。

第十三条:本办法自2013年1月1日起施行,有效期至2017年12月31日

附件三:北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012年8月6日京高法发[2012]245号)

一、建设工程施工合同效力的认定
    1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?
    发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。
    发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。
    2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?
具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:
   (1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;
   (2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;
   (3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;
   (4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
    3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?
   《解释》一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的,适用其新规定。
    4、劳务分包合同的效力如何认定?
    同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:
   (1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;
   (2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);
   (3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
   合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。
   5、如何认定建筑企业的内部承包行为?
   建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。
    6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定?
   施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。
   前述合同对质量标准有约定的,依照其约定,没有约定的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。
    二、建设工程价款的确定和支付
    7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理?
    当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。
    建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持。

 8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定?
    施工合同履行过程中,承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为,原则上应当认定为职务行为或表见代理行为,对承包人具有约束力,但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
    9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定?
    当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的,依照其约定,除法定代表人外,其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力,但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外;没有约定或约定不明,当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的,对该当事人具有约束力,但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。
    10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定?
    工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、工期及工程质量等事实的,原则上对发包人具有约束力,涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。
    11、固定总价合同履行中,当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的,如何处理?
    建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,在实际履行过程中,因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减,当事人要求对工程价款予以调整的,应当严格掌握,合同对工程价款调整有约定的,依照其约定;没有约定或约定不明的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。
    主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。
    12、固定价合同履行过程中,主要建筑材料价格发生重大变化,当事人要求对工程价款予以调整的,如何处理?
    建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
    因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。
    13、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?
    建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
    当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
    14、承包人依据《解释》二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,如何处理?
    建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件,承包人依据《解释》二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。
    建设工程施工合同对此未作明确约定,承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定,或者《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款第33.3条的约定为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。
    15、“黑白合同”中如何结算工程价款?
    法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
    法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
    备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
    16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?
    招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为《解释》二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
   备案的中标合同实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更,应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
    17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定?
    建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人任何一方依据《解释》二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的,应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的,应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的,不予支持。
    18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?
    《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。
    建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的,按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
    19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的,诉讼主体如何确定?发包人的责任如何承担?
    实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的,法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼,发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任。
    20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的,如何处理?挂靠人又将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,如何处理?
    不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人),并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。
    挂靠人承揽工程后,以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。
    21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理?
    承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。
    22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?
    分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
    23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,如何处理?
    建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款,发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后,无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收,其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的,不予支持。
    发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,不予支持,但合同另有约定的除外。
    三、建设工程工期和质量责任的认定
    24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的,如何处理?
    结算协议生效后,承包人依据协议要求支付工程款,发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。

结算协议生效后,承包人以因发包人原因导致工程延期为由,要求赔偿停工、窝工等损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。
    25、工程开竣工日期如何确定?
    建设工程施工合同实际开工日期的确定,一般以开工通知载明的开工时间为依据;因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的,以开工条件具备的时间确定开工日期;因承包方原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期;承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期;既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的,以施工合同约定的开工时间为开工日期。
    发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间,可以视为《解释》十四条第(一)项规定的竣工日期,但当事人有相反证据足以推翻的除外。
    26、工期顺延如何认定?
    因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误,合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认,经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认,但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延,或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的,对承包人顺延相应工期的主张,可予支持。
    27、施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效?
    建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的,该约定无效;合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的,应当认定该约定有效。
    28、发包人主张工程质量不符合合同约定的,应按反诉还是抗辩处理?
    承包人要求支付工程款,发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的,应按以下情形分别处理:
    (1)建设工程已经竣工验收合格,或虽未经竣工验收,但发包人已实际使用,工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围,发包人以此为由要求拒付或减付工程款的,对其质量抗辩不予支持,但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外;发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的,按建设工程保修的相关规定处理。

(2)工程尚未进行竣工验收且未交付使用,发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的,可以按抗辩处理;发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的,应告知其提起反诉或另行起诉。

(3)发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的,应告知其提起反诉或另行起诉。
    29、如何认定承包人对建设工程质量缺陷存在过错?
    承包人具有下列情形之一的,应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错:
   (1)承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题,而没有及时提出意见和建议并继续施工的;

(2)承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的;(3)对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进行施工的。
    前述情形下,因工程质量存在缺陷造成第三人损失的,由发包人与承包人承担连带责任。
    30、发包人以工程质量不符合合同约定为由,要求承包人承担修复费用的,如何处理?
    因承包人原因致使工程质量不符合合同约定,承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复,发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的,应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复,并另行委托他人修复的,承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。
    31、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效?承包人要求返还质量保修金的,如何处理?
    建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的,该约定无效。当事人就工程质量保修金返还期限有约定的,依照其约定,但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任;没有约定或约定不明的,工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的,承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的,应予支持。
    四、工程造价鉴定
    32、当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理?
    当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,法院应当予以释明,经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的,应承担举证不能的不利后果。
鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合,导致鉴定无法进行,经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。
    33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定?
    当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,一般不予准许,但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。
    34工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些?
    当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

    五、民事责任的承担
    35、发包人无正当理由拒绝结算工程款的,欠付工程款利息的起算点如何确定?
    发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算,在审核期限届满后也未支付工程款,承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的,可予支持,但合同另有约定的除外。
    36、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的,如何处理?
    建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款,承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的,依照其约定,发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的,按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定处理;没有约定或约定不明的,对承包人的主张,一般不应同时支持,但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。
    37、施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定?
    建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为,发包人可对承包人处以罚款的,该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款,应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。
    38、承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的,如何处理?由此造成的损失如何承担?
    工程竣工验收合格后,承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的,一般不予支持,但施工合同另有明确约定的除外。承包人依据合同约定拒绝交付工程,但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款,或者欠付工程款的数额不大,而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的,对发包人因此所受的实际损失,应由当事人根据过错程度予以分担。

39、合作开发房地产项目中,承包人主张欠付工程款的,如何处理?
    两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目,其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同,承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的,应予支持。承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的,应依承包人的起诉确定被告。
    40、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同,承包人应当如何主张权利?
    发包人(承租人)与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后,以自己的名义对外签订施工合同,承包人主张工程款的,应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。发包人下落不明或丧失支付能力,且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止,承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的,建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。

附件四:最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见

当前,因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映,民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势;同时出现 了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求,坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共 济、共克时艰”的指导方针,牢固树立为大局服务、为人民司法的理念,认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题,有效化解矛盾和纠纷,不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务,而且对于维护诚信的市场交易秩序,保障公平法治的投资环境,公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题,提出以下意见。

一、慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系

1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷,对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求,人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。

2、人民法院在适用情势变更原则时,应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程,而是一个逐步演变 的过程。在演变过程中,市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件,严格审查当事人提出的“无法预见”的主张,对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同,更要慎重适用情势变更原则。

3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在 缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。

4、在调整尺度的价值取向把握上,人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果,而是要充分注意利益均衡,公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中,人民法院要积极引导当事人重新协商,改订合同;重新协商不成的,争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序,人民法院决定适用情势变更原则作出判决的,应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的 解释(二)服务党和国家工作大局的通知》(法〔2009〕165号)的要求,严格履行适用情势变更的相关审核程序。

二、依法合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题

5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响,民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具 惩罚性的违约金条款,人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法 解释(二)》)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神,合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题。

6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。

8、为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就 当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。合同解除后,当事人主张违约金条款继续有效的,人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

三、区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利 润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同 以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二 款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。

11人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

四、正确把握法律构成要件,稳妥认定表见代理行为

12当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此,人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为。

13合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。

五、正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力

15、 正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

16、人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

六、合理适用不安抗辩权规则,维护权利人合法权益

17、 在当前情势下,为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益,对于一方当事人已经履行全部交付义务,虽然约定的价款期限尚未到期,但其诉请付款方支付未到期价款的,如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务,或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇 业状态,或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者付款方丧失商业信誉,以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的,除非付款方已经 提供适当的担保,人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第(二)项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神,判令付款期限已到期或者加速到期。


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