活动资料

廊仲发展报告
第3期

 2014年5月9日

事仲裁案件代理技术及裁审思路共享会


声   明

一、本资料系廊仲发展圆桌会议录音资料整理为书面文本,本资料内容仅代表作者本人的观点,不代表本会的观点和看法。
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协力仲裁发展,共创城市品牌
——廊仲发展圆桌会议简介

    一、会议概况
    圆桌会议的实 质是共邀法律界、政界、商界、学术界、新闻界等各界杰出专业人士,搭建发布新见地、分享新理念的平台,撞击思想、发布信息、沟通情感,与我们协力仲裁发展,共创城市品牌。 
    二、举办目的
    密切联系各个行业、各个领域的发展实际,搭建长效沟通研讨平台,交流发展思路、企业规划、工作经验,互相学习、共同成长。
    三、会议组织
    主办单位:廊坊仲裁委员会,并且根据不同的会议主题邀请相关政府部门、司法监督机关、行业协会、企事业单位(包括合伙组织)、金融机构等共同举办。
    四、参会人员
    本会议将汇集廊坊各界人士,阐述、交流关于法律、仲裁、管理等各行业的新见地、新思想、新问题。不论年龄、职业、学历、性别、背景,只要您有想法,敢于表达,喜欢分享,请积极报名,我们期待着您。
    五、公益性
    旨在汇集各界人士(包括年轻人、学生)参与,得到知识和经验的共享,所有演讲嘉宾均义务免费提供演讲,所有场地均由主办单位免费提供,不向参会人员收取任何费用。
详情请登录廊坊仲裁委员会官方网站查看。


协力仲裁发展 共创城市品牌
——“廊仲发展圆桌会议”(第三期)

时    间:2014年6月20日
主办单位:廊坊仲裁委员会                      
本期主题:商事仲裁案件代理技术及裁审思路共享会
关 键 词:技术  思路  共享
特邀嘉宾:李冬梅 廊坊市人民政府副秘书长
会务秘书:李非
主要内容:
    在商事仲裁案件中,仲裁代理人对仲裁业务的精通程度及其自身的专业化水平,仲裁员对于仲裁思路的把握以及专业化素质,不仅对仲裁程序的顺利推进有着不可忽视的影响,同时也直接关系到当事人的合法权益能否最大限度地得到有效保护。
    廊坊仲裁委员会将不遗余力地为法律职业共同体搭建交流和沟通平台,不断提高仲裁参与者的专业水平和争议解决能力。
一、代理商事仲裁案件常见问题之分析
嘉宾:徐邦炜
    北京市竞天公诚律师事务所合伙人,2014年被亚洲法律杂志评选为中国诉讼律师十五佳。2002年至今,在中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会等仲裁机构累计代理仲裁案件超过200件;并曾代理客户及协助境外律师代理香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心审理的若干仲裁案件或出具中国法律专家意见。
嘉宾:彭山涛
    北京市天银律师事务所合伙人,北京市律师协会并购与重组法律委员会委员,廊坊仲裁委员会仲裁员。顾问单位有:梅花生物科技集团股份有限公司、北京华业地产股份有限公司、上海海隆软件股份有限公司、浪潮集团有限公司、浪潮电子信息产业股份有限公司、河北红松风力发电股份有限公司、河北欧克精细化工股份有限公司等。
二、商事仲裁案件裁审思路及技术分享
嘉宾:张丽霞
    北京市华贸硅谷律师事务所主任。现任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、香港国际仲裁中心仲裁员、北京、西安、郑州、兰州、大连、海南仲裁委员会仲裁员;对外经贸大学兼职教授、中国政法大学法律硕士学院兼职教授、上海大学ADR与仲裁研究院研究员;海淀区人大法制工作委员会委员、海淀区政府法律顾问;全国律协仲裁专业委员会副主任、担任北京市第五届至第八届律师代表、第七届和第八届北京市律师协会仲裁专业委员会主任、中国仲裁法学研究会副秘书长、海淀区律师协会副会长、北京市律师协会申请律师执业人员集中培训讲师团授课教师。
嘉宾:金凤菊
    北京高级法院退休法官,中国国际经济贸易仲裁委员会专家咨询委员会委员、仲裁员,北京仲裁委员会仲裁员、廊坊仲裁委员会仲裁员,2006年被北京市人事局和高院授予的十佳法官,北京市高院担任审判工作三十年,兼任仲裁员二十余年。
本次活动参与嘉宾还有:
王绍忠       河北红杉律师事务所主任
             廊坊仲裁委员会委员
刘启友       中太集团副总裁
             廊坊仲裁委员会仲裁员
张克峰       河北张克峰律师事务所主任
             廊坊仲裁委员会仲裁员
李宝强       河北红杉律师事务所副主任
             廊坊仲裁委员会仲裁员
张  凯       荣盛建设工程有限公司法务总监
             廊坊仲裁委员会仲裁员
苗  曲       廊坊仲裁委员会仲裁员           
张跃学       北京汉威律师事务所律师
赵春蕾       河北商宇律师事务所律师

   
    会议背景:自2013年1月14日挂牌执业以来,廊坊仲裁委员会共处理案件17件,总标的45139万余元,目前已结11件案件,一年多来,仲裁工作中遇到了各样的问题,更认识到,仲裁代理人对仲裁业务的精通程度,仲裁员对于仲裁思路的把握,不仅对仲裁程序的顺利推进有着不可忽视的影响,同时也直接关系到当事人的合法权益能否最大限度地得到有效保护。所以我们组织了这场以“商事仲裁案件代理技术及裁审思路共享会”为主题的会议,希望大家借此平台,得到技术和思路的共享。


    阶段一:话题分享
    话题一:代理商事仲裁案件常见问题之分析
    1.发言嘉宾:徐邦炜
    嘉宾简介:北京市竞天公诚律师事务所合伙人,2014年被亚洲法律杂志评选为中国诉讼律师十五佳。2002年至今,在中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会等仲裁机构累计代理仲裁案件超过200件;并曾代理客户及协助境外律师代理香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心审理的若干仲裁案件或出具中国法律专家意见。
    发言内容:
各位尊敬的领导、业界同仁、企业界的朋友们:
    大家下午好!非常有幸可以获得廊坊仲裁委员会的邀请,在这里和各位分享我本人代理商事仲裁案件的一点感受和体会。近年来,我代理了多件仲裁案件,案件受理机构主要是贸仲、北仲,也接触过一些香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心审理的案件,案件涉及领域广,基本每个案件都有其独特性。而今天仲裁委安排的题目“代理商事仲裁案件常见问题”,使我感觉压力很大,因为确实很难在短时间内对这些问题加以透彻地阐释和剖析。经过考虑,我将就自己在代理商事仲裁案件过程中认为值得注意的几个常见问题,与大家在此探讨。如有任何疏漏或者不妥之处,烦请各位积极批评并不吝赐教。
    一、商事仲裁案件代理简介
    近年来,仲裁案件的数量大幅增长。根据我国有关部门对仲裁案件数量的统计,从2000年的一万两千件,到2009年的七万余件,有将近七倍的增长。一个新的数据显示:2012年国内的仲裁委员会达到219个,共受理案件达到96378件。这种数字增长的背后彰显出当事人对仲裁这种争议解决方式愈加认同的态度,也同时提示法律人特别是从事争议解决业务的律师需要对商事仲裁业务的发展加以重视。
    目前,代理仲裁案件所适用的核心法律和司法解释包括《民诉法》、《仲裁法》以及仲裁法的司法解释。值得一提的是,《仲裁法》于1994年8月31号通过,即将通过20年了,听说最近会有一些庆祝活动,大家未来可以予以关注。国内商事案件经常约定的仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会及各地分会,当然还包括廊坊仲裁委员会等地方仲裁机构。在国际上,惯常约定的仲裁机构则包括斯德哥尔摩商会仲裁院(瑞典最重要的常设仲裁机构。因为瑞典的仲裁历史悠久,体制完善,加上瑞典是一个中立国,所以斯德哥尔摩商会仲裁院成为受理国际经济争端的一个重要场所)、国际商会仲裁院和美国仲裁协会等。在华语世界,涉外案件当事人惯常约定的仲裁机构还包括香港国际仲裁中心及新加坡国际仲裁中心等。
    接下来我概括一下律师在商事仲裁代理体系中可以参与的几个阶段。在这里我们仅仅是提纲挈领,给大家一个整体的框架。在仲裁前,律师在合同起草的阶段协助当事人草拟争议解决条款,是建议约定诉讼还是仲裁的争议解决方式?如果约定仲裁的争议解决方式,具体选择哪一家仲裁机构?适用什么仲裁规则?仲裁地点在哪里?这些问题需要律师和当事人充分沟通后,为当事人具体策划及起草。在发生可能引发仲裁的纠纷后,律师可以协助当事人审核当初约定的仲裁条款是否有效并为当事人提供仲裁的具体方案。仲裁开庭的几个细节问题,我们将在后面具体讨论。在仲裁开庭结束后,当事人还可能委托律师代理仲裁裁决的执行程序。如果当事人不认可仲裁裁决,将可能委托律师代理申请撤销仲裁裁决或者申请不予执行仲裁裁决的案件。
    二、代理商事仲裁案件部分常见问题分析
    接下来我们具体谈谈代理商事仲裁案件过程中几个常见问题。
   (一) 如何设立仲裁条款
    根据《仲裁法》第十六条,一个有效的仲裁协议需要具备这几点:1)请求仲裁的意思表示;2)仲裁事项;3)选定的仲裁委员会。另外,我们实践中通常还会要求约定清楚第四点:仲裁地与仲裁规则。这么讲比较抽象,我给大家提供一个实践中习惯使用的仲裁条款:“各方当事人同意,因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议,合同各方当事人均应通过友好协商途径解决。经友好协商未能解决的,均应提交**仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁,仲裁地点为**,仲裁裁决是终局的,并对各方当事人均有约束力。”可以说这是经过实践检验也最少发生问题的范本,使用固定的范本将大大有利于减少争议,并保证仲裁条款的有效。
    值得注意的是,仲裁条款中关于仲裁地点的提法有时比较含混,包括“仲裁地点”、“仲裁开庭地点”以及“仲裁庭合议地”等不同表述。我在此提示,其实这三个术语有各自的含义,而且可以约定为完全不相同的地点。比如双方约定:仲裁地点是廊坊,开庭地点是北京,仲裁庭合议的地方又可以是上海。从法律意义上说,这个仲裁裁决仍然应当视为在廊坊作出。国内案件可能需要分别约定的情况不多,但是国际仲裁时常常涉及到不同地点的表述。
   (二)仲裁条款的效力
   《仲裁法》十六至十八条,明确规定了仲裁条款的要件以及仲裁无效的情形,但下述两种情况需特别留意。第一种情况是双方未约定具体仲裁机构,仲裁条款无效。但有两个例外情况:
    例外一是当事人没有约定仲裁机构,只是约定由某地的仲裁机构仲裁,如若该地仅有一个仲裁机构,即视为约定的仲裁机构。法律依据是仲裁法司法解释第六条,“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构”。试举一例:某《租赁合同》约定由被申请人住所地的商事仲裁机构仲裁,双方当事人并没有约定某一具体的仲裁机构。若被申请人住所地为廊坊市,而就商事仲裁领域,仅有廊坊仲裁委员会一个仲裁机构,那么其即视为双方约定的仲裁机构,因此该仲裁协议有效。
    例外二是当事人没有约定仲裁机构,只是约定具体的仲裁规则,如若根据该仲裁规则能够确定具体的仲裁机构,即视为当事人约定了该仲裁机构。这种情况最高院在《最高人民法院在关于江门市华尔润玻璃有限责任公司诉斯坦因·霍特公司、上海斯坦因·霍特迈克工业炉有限公司产品责任纠纷案有关仲裁条款效力的请示的复函》中做出指引。在最高院批复提及的案例中,双方协议约定适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。依据该《仲裁规则》第四条第(三)项,“凡当事人约定按照该规则进行仲裁但未约定仲裁机构的,均视为同意将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”,由此可视为约定了仲裁机构。
    第二种值得留意的情形时是,约定的仲裁机构不存在、不准确或者不明确,也无法推定时,仲裁条款无效,我们同样谈两种例外情况。
    例外一是约定的仲裁机构不准确,但能从当事人约定中确定具体仲裁机构的,仲裁条款有效。法律依据为仲裁法司法解释第三条,“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构”。如合同约定“本协议执行过程中,如果出现争议,双方同意提交中国国际贸易仲裁委员会北京分会仲裁。”虽然当事人约定的仲裁机构并不准确,但可推知当事人选定的仲裁机构是在北京的中国国际贸易仲裁委员会,故仲裁条款有效。
    例外二是条款约定了两个仲裁机构,但是针对不同的情形而分别约定的,此类仲裁条款有效。此在《最高人民法院在关于深圳市粮食集团有限公司诉来宝资源有限公司(新加坡)买卖合同纠纷一案的请示的复函》中得到明确。合同约定“由合同履行引起的争议,如果被告是买方,争议提交香港国际仲裁中心;如果被告是卖方,争议提交给伦敦谷物与饲料贸易协会仲裁。”无论是买方还是卖方申请仲裁,其指向的仲裁机构均是明确的且只有一个,故此仲裁协议应认定有效。
   (三)仲裁协议效力异议及管辖权异议
    依据《仲裁法》第二十条,“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对于仲裁协议效力提出异议的时间为仲裁庭首次开庭前,时间相对较长。
    依据《仲裁法》第二十六条,“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。”这个异议提出时间是在人民法院首次开庭前。关于管辖权异议,需留意选定的仲裁规则,比如贸仲的仲裁规则对此就有明确规定。另需注意该时间点和诉讼中管辖异议的时间亦不相同,在诉讼中管辖权异议应在提交答辩状期间提出。
   (四)申请仲裁员回避及对对方代理人提出异议
    如若当事人发现仲裁员人选不妥可以申请回避,依据《仲裁法》第三十五条,可以提出申请:“当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。” 另外,由于仲裁审理的私密性,当事人还可针对对方没有授权委托书的旁听人员提出异议。
   (五)质证与证人询问
    商事仲裁中常见的质证形式为当庭质证和书面质证。在开庭结束后当事人补充提交的证据,仲裁庭一般会征求当事人的意见,如果双方同意,常会采取书面质证的形式。另外,仲裁员对当事人质证方式的要求亦存在差异。例如,某些仲裁员会要求当事人对证据的真实性、合法性、关联性一并发表观点,与诉讼时质证方式较为类似;某些仲裁员则要求当事人在质证时只阐明证据是否具有真实性,对于证据的其它观点则放在辩论环节中一起表述或者直接要求以书面形式发表质证意见。关于证人询问形式也有所不同,包括分别询问和交叉询问,考虑到仲裁的相对性,没有机会追加第三人查明案件事实,我个人建议仲裁庭应给予双方代理人对证人进行交叉询问的机会以便更好的查明案件事实。
   (六)仲裁调解及调解策略
    依据《仲裁法》五十一条,“仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。” 调解形式通常分为“面对面”调解与“背靠背”调解。但我建议各位律师作为当事人的代理人,对于调解需要持谨慎处理的态度。有时当事人在调解时由于不够妥当的措辞和表达,将使律师的辩护策略受到较大影响。因此,我建议律师一定在开庭前与当事人就调解问题进行充分沟通,避免发生损害当事人利益的情形。
    三、结语
    囿于时间所限,今天只能和大家分享到此。如果今天有不周、不妥或者有待商榷的部分,恳请大家批评指正。再次非常感谢廊坊仲裁委的邀请,给我们提供了这样良好的沟通契机。再次感激诸位耐心的聆听,特别是各位资深仲裁员,谢谢!
    2.发言嘉宾:彭山涛
    嘉宾简介:北京市天银律师事务所合伙人,北京市律师协会并购与重组法律委员会委员,廊坊仲裁委员会仲裁员。顾问单位有:梅花生物科技集团股份有限公司、北京华业地产股份有限公司、上海海隆软件股份有限公司、浪潮集团有限公司、浪潮电子信息产业股份有限公司、河北红松风力发电股份有限公司、河北欧克精细化工股份有限公司等。
    发言内容:我认为所谓商事仲裁案件的代理技巧就是没有技巧。只要将法律关系梳理清楚、证据充分、充分运用仲裁规则就可以实现预期的目的。
在此结合一件商事仲裁案的代理,谈谈体会。
    需要说明的事项,由于梅花集团是上市公司,山东五洲集团原为五洲明珠的控股股东,本案的相关信息均为公开信息,因此,介绍本案的情况不存在泄露梅花集团、山东五洲集团的商业秘密的情形。
    一、案情简介
    申请人:梅花生物科技集团股份有限公司(股票代码600873,原名称五洲明珠股份有限公司)
    被申请人:山东五洲投资集团有限公司
    案由:资产出售协议争议
    仲裁机构:中国国际经济贸易仲裁委员会
    五洲明珠(原为西藏明珠,1995年上市,2004年经历重大资产重组,变更为五洲明珠)是一家在上海证券交易所上市交易的上市公司,五洲明珠因经营业绩不佳,2009年4月决定对公司进行重大资产重组,根据重组方案,该次重大重组分为两个交易:一是将五洲明珠的全部经营性资产出售给其控股股东—山东五洲集团,二是以定向河北梅花的股东发行股票为对价吸收合并河北梅花,五洲明珠存续,河北梅花注销,两个交易互为条件,同时实施。为此五洲明珠与山东五洲集团签订《资产出售协议》。
    五洲明珠本次重大资产重组,先后获得商务部批准、中国证监会核准,2010年12月24日,五洲明珠与山东五洲集团资产出售交割完毕,2010年12月25日,河北梅花注销。2011年3月3日,五洲明珠名称变更为“梅花生物科技集团股份有限公司”。
根据《资产出售协议》,在交割日前五洲明珠存在的任何纠纷及结果,均由山东五洲集团承担,自2011年开始,陆续出现数宗起诉五洲明珠的案件,至2013年9月,梅花集团累计被法院扣划存款2000余万元,梅花集团根据《资产出售协议》向山东五洲集团追偿未果,遂根据《资产出售协议》的仲裁条款,向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。
    二、申请仲裁前的准备
    1、证据材料准备
    在《仲裁申请书》中特别说明《资产出售协议》签订的背景情况,五洲明珠经历本次重大资产重组(河北梅花“借壳上市”),公司的名称(2011年3月3日五洲明珠名称变更为“梅花生物科技集团股份有限公司”)、股本、业务、人员、控股股东(实际控制人)均发生变化。因此法律上梅花集团就是五洲明珠,但事实上现在的梅花集团已非昔日的五洲明珠。说明《资产出售协议》第8条兜底条款的合理性与实质公平:
   《资产出售协议》不同于通常的买卖合同:
   (1)买卖双方的地位,控制与被控制;是关联交易;
   (2)与第三方存在重大利益关系。因与河北梅花的吸收合并协议,互为前提,同时实施。所以涉及河北梅花的重大关切,涉及社会公共利益。因此《资产出售协议》更体现了河北梅花的意愿。
   (3)内容貌似不公平。出售标的存在瑕疵,或有负债,全部由买方承担。但实质公平。
附:《资产出售协议》
    8、争议、诉讼事项、或有责任
    8.1以下事项均由乙方(注:指山东五洲集团,下同)负责处理及承担,甲方(注:指五洲明珠,下同)或存续公司应及时尽最大努力提供协助,以使乙方能成为该等争议、诉讼事项、或有责任的适格当事人并行使相关权利及履行相关义务或承担相关责任。为免疑义,双方确认与该等争议、诉讼事项、或有责任相关的所有责任、损失、风险及债务、开支及税费均由乙方承担。以下事项为:
   (1)在交割日前与甲方有关的任何争议、诉讼事项、或有责任;
   (2)若发生与拟出售资产、本协议第6条及第7条所述转移业务及人员相关的任何争议、诉讼事项、或有责任;
   (3)上述(1)(2)事项包括但不限于:就拟出售资产中的对外投资,因甲方未依法履行出资义务所应承担的相关法律责任,及拟出售资产中的甲方所投资企业未依法办理清算、注销手续,甲方作为投资单位或股东所应承担的清算责任和债务责任;甲方违反相关环保、税务、产品质量、安全生产、人身侵害、知识产权、劳动及社会保障等法律规定而承担的任何支付、缴纳、赔偿或补偿责任。
    8.2 若依照法律规定必须由甲方或存续公司作为前段所述争议、诉讼事项、或有责任的当事人,甲方或存续公司应在合理时间内及时通知乙方,委托乙方指派的人员或律师参加诉讼;如甲方或存续公司因该等争议、诉讼事项、或有责任承担了任何责任或遭受了任何损失,乙方应在接到甲方或存续公司书面通知之日起10日内向甲方或存续公司作出全额补偿。
    2、制作申请书,与民事起诉状略有不同。
    建议按照贸仲《仲裁规则》的要求制作,以方便仲裁委、仲裁员了解案情、争议焦点,更快捷的推进仲裁程序。
    贸仲《仲裁规则》
    第十二条 申请仲裁
    当事人依据本规则申请仲裁时应:
   (一)提交由申请人或申请人授权的代理人签名及/或盖章的仲裁申请书。仲裁申请书应写明:
    1.申请人和被申请人的名称和住所,包括邮政编码、电话、传真、电子邮件或其他电子通讯方式;
    2.申请仲裁所依据的仲裁协议;
    3.案情和争议要点;
    4.申请人的仲裁请求;
    5.仲裁请求所依据的事实和理由。
    三、申请财产保全(选择保全法院的考量。)
   (一)仲裁机构无权采取保全措施
    1、《仲裁法》
    第二十八条 一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。
    当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。 
    申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
    2、《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》
   11.在国内仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行。
    3、贸仲《仲裁规则》
    第二十一条  保全及临时措施
   (一)当事人依据中国法律规定申请保全的,仲裁委员会秘书局应当依法将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。
    4、廊坊仲裁规则第十四条也有相应的规定。
   (二)选择保全法院的考量。
    1、便利
    山东五洲集团的财产情况:
   (1)梅花股票;该等股票均为流通股,在交易日,只要被申请人轻敲电脑键盘,就轻易全部卖出。
   (2)成都喜马拉雅酒店有限公司95%的股权。
    申请廊坊市中院保全的理据:
    第一、股份有限公司是指将全部资本划分为等额股份。该270万股股票,代表了梅花集团总资本31亿股中的270万份。
    第二、梅花集团虽然注册地在拉萨。但主要办事机构在廊坊。
   《公司法》第十条 公司以其主要办事机构所在地为住所。
    2、兼顾日后的仲裁裁决的执行
   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》
    第二十九条 当事人申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。
    为此,申请人申请贸仲将《财产保全申请书》转交廊坊市中级法院。廊坊市中院裁定,对包括270万股票等财产采取了保全措施,以利于仲裁裁决的执行。
    四、仲裁员的选定
    选定仲裁员的考量。
    了解仲裁员的专长
    了解仲裁员的声誉、职务、社会活动。
    选择了杜国兴先生(律师司老司长)
    仲裁委员会指定刘兰芳女士(北京高院民二庭原庭长)为首席仲裁员,并为对方指定了程德钧先生(贸仲原副主席)。
    五、裁决结果
    2014年5月7日,中国国际经济贸易仲裁委员会作出【2014】中国贸仲京裁字第0358号《裁决书》。
    裁决结果:完全支持了申请人的仲裁请求,裁决被申请人向申请人支付补偿本金28832858.04元、利息损失601377元、律师费82万元,被申请人承担全部仲裁费和实际费用。
    本案已经申请廊坊市中级法院执行。

    话题二:商事仲裁案件裁审思路及技术分享
    1.发言嘉宾:张丽霞
    嘉宾简介:北京市华贸硅谷律师事务所主任。现任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、香港国际仲裁中心仲裁员、北京、西安、郑州、兰州、大连、海南仲裁委员会仲裁员;对外经贸大学兼职教授、中国政法大学法律硕士学院兼职教授、上海大学ADR与仲裁研究院研究员;海淀区人大法制工作委员会委员、海淀区政府法律顾问;全国律协仲裁专业委员会副主任、担任北京市第五届至第八届律师代表、第七届和第八届北京市律师协会仲裁专业委员会主任、中国仲裁法学研究会副秘书长、海淀区律师协会副会长、北京市律师协会申请律师执业人员集中培训讲师团授课教师。
    发言内容:大家下午好,感谢程秘书长给我这个机会,可以和大家进一步的交流,从前几个发言人的发言里面我也学到了很多的东西,所以我也非常的感谢。
    谈到仲裁的优越性,说实话仲裁法从1994年出台到1995年实施到现在,20年了正好是20年,今年可能要搞一次特别大的活动,因为我们全国律协有个仲裁专业委员会是去年刚成立的,现在咱们律协的仲裁专业委员会和很多的仲裁机构要联合举行一个中国仲裁周,我觉得如果大家有时间呢,可以多参与这样的活动,我现在坐在这里,看我们的李秘书长,程文秘书长,再看到我们的女律师,女法官,现在在仲裁领域女的半边天的领域越来越大了,不低于其他行业在这里面的比重,这也是我真的很高兴的事情。
    今天这个圆桌会议其实是两个题目,一个是从律师代理的角度,一个是从仲裁员的角度,把我分到仲裁员的角度,但是到现在为止,我做律师,已经将近三十年了,做仲裁员也已经20年了,原来的我谈的角度可能会从律师的角度,所以前几位发言都有共鸣,那么今天我从仲裁员的角度来谈一下。凡是在仲裁业发达的地方律师业也很发达,他是相辅相成的,像在新加坡,那么小的一个地方,他有一个很发达的仲裁业,所以很多国家的大的律所都会到那里去开分所,在北京贸仲的周围也聚集着一大批的仲裁律师,这是有一定原因的,我想程秘书长也体会到了,律师在仲裁中的作用是十分大的,从刚开始起草仲裁条款,我们律师就是冲在第一线的,我们选择仲裁还是选择法院,是非常重要的,选择仲裁的这个客户,那么这个客户在以后都会跟着我律师走了,他不可能找别人的,那么我为什么选择这个仲裁委呢?因为我对这个仲裁委最熟悉,对他的综合能力最清楚,所以从这个角度讲律师和仲裁是相辅相成的,是共荣的。另外一个是仲裁的优越性,我想和大家分享一个仲裁的优越性,他的高效,快捷,民主,一裁终审,异地执行,专家审案。律师和仲裁的关系十分密切,我希望我们律师在仲裁中有更多的作用,此外,仲裁太好了,在座的各个大公司的大法务啊,我觉得选择咱们廊坊更近更方便,就是选择北京也很方便,是没有问题的,一旦真正的理解仲裁的优越性,仲裁的事业会越来越好的,那么我们律师事务所也是正好成立20年,虽然我们所的人不多,但是我们所在贸仲的仲裁员有12位,就是大家实际上是扎堆,如果我们觉得仲裁好,那么我的客户也会觉得仲裁好,现在越来越多的人选择仲裁,原来法院的老客户后来不愿意选择法院了,都选择仲裁来了这是我要从这个角度谈的。
    我接受了今天的任务时我也挺为难的,因为做仲裁员,有发言权的是咱们的金法官,我做仲裁员也处理了几个案件,我在这想提几个点,一是仲裁,什么是仲裁呢,就是在仲裁员主持下的审判活动。二是我想说下仲裁的参与者,主持人是仲裁员。三是我想谈下仲裁员的谈判思路。第四是我想谈谈仲裁庭的发展思路。当然这个代表不了别人只能代表我自己,我会说说我在审案的时候我会怎么想,五就是我要谈谈仲裁庭在裁判的时候要注意的危险的问题。六是我要谈谈庭审的意识。
    那么我先提下仲裁,仲裁庭的主要任务是认定这个案件的事实,认定这个案件所适用的法律,在事实和法律之间找到一个合理的平衡点,找到这个平衡点之后,我还要兼顾公平与效应,兼顾社会效应,同时也要兼顾我们的和谐,在依法的基础上做出裁决,这是我们仲裁所有的裁决活动需要围绕的一个主题,那么一个好的仲裁裁决书是一个大家集体智慧的结晶,每一份裁决书都是一份创造性的产物,一个好的裁决书,不是一个双方都满意的裁决,也不是双方都不满意的裁决,实际上什么样的裁决才是好的呢,是双方都不太舒服,但是双方又都能接受的这么一个裁决,通常都是一个好的裁决,这是我个人的理解,这是我简单的用一两句话谈这个仲裁。第二个就是仲裁员,仲裁既然是仲裁员主持的一个庭审,那么就是说这里面有主观的因素在里面,刚才谈到了一个仲裁员选定的问题,我觉得这个问题是非常重要的,怎么选择一个合适的仲裁员,那么你就要看仲裁员通常会有这几类,退休的法官、相对技术的人员、高校老师、律师等,这些仲裁员通常会各有各的特点,不同专业领域的仲裁员审理案件风格也会不同。第三点就是仲裁思路,那就是要明白他的仲裁请求,如果说你有请求和反请求,但是如果只有请求,那么我只围绕你的请求,不管其他的事情,只看你的仲裁请求,你的证据你的事实的依据,我只关心这个,其他多的就不要再说了,但是如果说要把这个事情彻底的解决好,作为仲裁员要搞清楚这个交易的背景,要了解合同的目的是什么,了解发生纠纷的症结所在,到底是为什么,这个对于判断法律责任,进行裁决是有好处的。还有个最主要的是要很好的判断合同的性质,合同的性质按照最高院的那几类,但是合同的分类可能不单单的就是他们所说的那几类,那么不同的合同性质就会决定了不同法律的适用,这个也是要首先搞清楚的,那么最后就是要把握好合同条款的含义,那么我们应该把合同条款把握到什么程度呢,就是要从点到面再到立体,要整体的去看这个问题,不要局限于文字解释,我个人觉得,首先要进行文字的释义,然后进行整体的释义,然后再根据目的来解释,然后结合交易习惯,诚实信用,整体来判断裁决的思路。第四就是关于仲裁庭裁判需要注意的问题。仲裁庭一定要有这个概念。因为我们仲裁裁决以后还要有一个撤销,还有一个不予执行,那么你在仲裁审理过程中你的脑子里要有这根线,不要将来被人家撤了,或者不予执行了,那么就要对你的裁决书是不是超裁,你的程序是不是有问题你有没有给当事人一个充分发言的权利,你有没有在每一个环节注意到程序上的问题,避免这样的瑕疵,脑子里要有这样的概念。还有一个敏感的问题是,你的这个裁决和法院已经发生效力的裁决有没有发生冲突,然后就是和最高院的司法解释,判定是不是冲突。这也要关心下,不是说我们仲裁一定要和法院的一致,不是我们必须和他一致,必须要有司法解释,不一定。但是你要关注法院这类案件怎么处理的,他有利的地方在哪,他的有理的地方在哪,那么我们这个案子的特别情况在哪,要进行整体的分析,这就是要尊重法院但是不盲目,这是我的一个感触。最后,我再说两句庭审,总的来讲庭审,这样来说吧任何事物要是把他做到精细化那都是个艺术,仲裁庭是个艺术,法院的审理也是种艺术,比如法院有他的特别情况,法官特别累,案子特别多,压力又大,那么仲裁就要让人家来仲裁的体会到仲裁的温暖,那我仲裁就是给你来说理的地方,我给你充分的环境,来让你感觉舒舒服服的说,我们仲裁委非常的人性化,要让客户体会到仲裁的舒适感,从秘书局的舒适感,到仲裁庭的舒适感,我们仲裁员一定要给你一个非常好的气氛和环境,第一个让人觉得你很专业,谁也忘不了,还有一个是给大家一个适当宽松的环境,该引导的引导,该理解的理解,那么这里面就包括两种舒适的环境,一个是仲裁员之间要信任,另外一个是你要理解双方的当事人。
    2.发言嘉宾:金凤菊
    嘉宾简介:北京高级法院退休法官,中国国际经济贸易仲裁委员会专家咨询委员会委员、仲裁员,北京仲裁委员会仲裁员、廊坊仲裁委员会仲裁员,2006年被北京市人事局和高院授予的十佳法官,北京市高院担任审判工作三十年,兼任仲裁员二十余年。
    发言内容:我的主业是诉讼,在高院做了30年的法官。自1993年开始兼任贸仲的仲裁员,当时法院兼任仲裁员的没有几位,我兼仲裁员的时间也不短了,对诉讼和仲裁都比较了解,二者有很多相同之处,都是平行解决争议的地方,作出的都是法律程序,裁决都具有强制力,对当事人有约束力等等;不同的地方也有很多,法院实行的是级别管辖、地域管辖,法院、法官是不可以选择的;仲裁是协议管辖,仲裁机构和仲裁员当事人可以选择,仲裁法规定只有有仲裁协议、仲裁条款的前提下仲裁委才可以受理这个案件。
    我要讲的主要是仲裁员应注意的问题,我们裁决的生命力在于快捷、和谐公正的解决纠纷,以便于执行,如果裁决裁出去被撤了都不好,仲裁委本身是民间性质,自生自灭,仲裁信誉很大程度上靠仲裁员的审判作风,公正经营仲裁事业,才能取得当事人的信任。拿到仲裁案件,首先要看管辖问题,这很重要,因为仲裁是协议管辖,没有协议没有仲裁条款就不能受理。法律给了法院默示管辖条款,有仲裁条款的合同争议,到了法院被告没有抗辩,答辩期过了法院默示管辖没有问题。仲裁则不同,要认真审查合同相对人即签订仲裁协议人包括名称、地址、公章、抬头、落款等,与提起仲裁的主体是否一致,如果有变更,名称变了需要当事人提供相关证据,登记注册的变更时间,还有签约主体四家,而进入仲裁的只有两家,要看其他两家不进来行不行,有可能不行,可能涉及到他的利益。只要组庭了,仲裁员对案件的程序实体开始负责,要和仲裁委的秘书联系,仲裁员按照规定不能单方和当事人联系,程序问题要及时和秘书沟通。
    再是仲裁协议的问题,协议的效力在国际上规定都是独立存在的,不管合同有效无效被撤销被解除,解决争议的条款是有效的,无效的时候就看法律适用,先看合同性质,一个合同先要定性,有的写着什么合同,是借款还是租赁,名称叫这个我们判断合同的性质一定要看他的权利义务内容,挂羊头卖狗肉要以狗肉论处才是,这牵扯到适用什么法律裁判问题。
    法律适用问题也很重要,特别是涉外案件,合同法规定涉外合同当事人是可以选择法律适用的,只要不违反我国相关法律法规禁止性规定就尊重当事人的选择,没有选择的就根据最密切联系原则,比如合同订立地、履行地、财产所在地等这些连接点判断准据法的适用。
    第四,就是审判技巧,作为仲裁员要尊重事实、尊重法律,仲裁员先要把仲裁请求搞清楚,仲裁庭围绕当事人的仲裁请求范围来审理,比如解除合同是约定解除还是法定解除要搞清楚,请求要明确具体,有些请求是前后矛盾的,一些当事人是没有律师的,要帮其捋一捋,请求要明确具体还牵扯到仲裁委收费问题,也便于裁决的执行。然后围绕请求、反请求,用证据证明自己主张的成立,抗辩也要用相关证据说明观点以得到支持。质证的阶段很重要,有的案子证据很多,法律规定证据要当庭出示,是不是证据一一拿出来就是出示了呢?所有的证据不一定像刑事审判似的,这和刑事审判不一样的,有的证据目录很清楚,证据来源、证明目的写的很细,这些都交换给对方,开庭的时候就可以灵活质证,对哪个证据有异议要写清楚,防止法院以证据未当庭出示被撤销裁决,我是觉得质证阶段要把该问的问题问清楚,焦点一定要明了,但是有的当事人没答辩根本看不到焦点,这种情况从请求到有没有证据支持一定要心里有数,问什么问题要有数,但是庭前评议首席仲裁员要和两个边裁交流好,庭审怎么进行,仲裁员一定要互相信任,不论是当事人选择还是主任指定都不是代理哪一方,我们就是准法官的性质,处处体现公正性,该问的问题一定要列清楚,个人都要准备些问题,为写裁决做准备,所以质证阶段把事实搞清楚很重要,还有补充证据、证据关门都要小心,写清楚对仲裁庭还是有好处的。
    调解一定要看代理人的授权,没有授权可以给当事人打电话、通信都很方便,也可以给当事人时间争取当事人能够愿意和解,调解有技巧和艺术,要替双方着想,他就信你,帮他分析到位了,如合同条款哪些对哪方有利或不利以及履行合同时该保全的没有保全证据,当事人感觉你分析的有理就会信任仲裁员。
    仲裁员要不断提高自身素质,所以要经常充电,参加学习研讨,最高法院经常出一些司法解释,仲裁员应知道,虽然仲裁不当然适用,但可以参考。
    再说说撤销仲裁裁决,这是仲裁员很不愿意见到的,这么多年法院对仲裁的支持力度越来越大,我记得过去,仲裁协议动不动就认定无效,比如一个条款:“发生争议提交贸仲或双方共同达成的其他仲裁机构解决”,该条款被认定无效,仲裁就不能审。现在认识比较一致,前面的仲裁条款应为有效,其贸仲仲裁是清楚的,仲裁意愿是明确的,总之排除了诉讼,依法法院不能审理。还有一些转让、合并等等,法院与仲裁认识不一样,法院认为如果条款不写上适用仲裁条款就视为没有,仲裁机构则认为既然合同整体转让不写就当然有效。现在好了,仲裁法司法解释作出了相应司法解释。法院对仲裁的支持力度很大,撤的很少,撤销一定是有法律规定的那几种情形,必须有理由有证据法院才能审查,如果不属于法定撤销理由法院不应理睬,法院不是审理仲裁案件,是司法审查而已。所以在这点上,仲裁机构要多宣传仲裁,与法院需要互相理解和沟通。

    阶段二:提问、交流和互动。
    问题一:选择仲裁员的时候有些案件涉及到专业领域,如何了解仲裁员细节化、个性化的信息,如何选定仲裁员?(赵春蕾提问)
    徐邦炜:从我的角度讲,我会给客户推荐我相对比较熟悉的仲裁员,如果确实要推荐不熟悉的仲裁员,我比较推荐有法律背景的仲裁员,最后仲裁庭合议的时候法律背景的比较强势,其次是所毕业的院校可以参考,在很多领域中有所体现,如果是学校老师会有论文往往对这个法律问题有自己的观点,这是一个重要参考的因素;另外可以从网上看到参加的一些社会活动,往往会有一些简历可能和仲裁委的简历是不一样的,会有更多的信息。
    问题二:仲裁委员会裁决案件与法院审理案件在实体法适用上有什么不同?司法解释能不能适用?法律没有规定仲裁员能不能适用法理的内容?实体法依据是否在裁决文书中列明?(李宝强提问)
    张丽霞:关于能不能适用司法解释,可能不同的仲裁庭对这个观点是不一样的,但是倾向于尊重,如果不用的话可以在裁决书不明确的引用。
金凤菊:仲裁不当然适用,司法解释是指导法院的,但是要参考,一个案子法律适用要多个去考虑,仲裁裁决的写法分几大块:案情、仲裁庭意见、裁决部分。裁决部分写的要有技巧,作为仲裁庭要做到胜败皆明,为什么支持为什么不支持要讲清楚,案子中写了代理词要引用,审判过程要有体现代理人的劳动,但是不要照抄,裁决一定要一目了然,称谓要一致。对于司法解释不一定按照规定那么引,要变成自己的话,来支持或者驳回当事人的请求。

其他参与嘉宾还有:
    吴雪迎——河北商宇律师事务所
    祁粤青——河北红杉律师事务所
    白  洋——河北红杉律师事务所
    买峥峥——竞天公诚律师事务所 
    李  爽——河北张克峰律师所事务所
    因篇幅原因,其他发言暂未刊载,敬请谅解。


    本期会议小结:
    廊坊仲裁委员会每期活动立足仲裁与廊坊各行业的发展,汇聚各界精英的智慧与热情,分享有识之士的经验与见地,关注仲裁工作面临的以及我市经济发展中的广度、深度、热度问题,从而创造与各界的协作与共赢,更好的发挥仲裁在维护市场经济秩序、改善投资环境、增强企业投资信心等方面的积极作用。并希望所有参会人员都能对仲裁委今后工作,提出宝贵的意见和建议。



执笔:会务秘书    李非   董东亮



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