活动资料

廊仲发展报告
第2期
 2014年5月9日

建筑房地产领域的机遇与挑战

 

 

声   明

一、本资料系廊仲发展圆桌会议录音资料整理为书面文本,本资料内容仅代表作者本人的观点,不代表本会的观点和看法。
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协力仲裁发展,共创城市品牌
——廊仲发展圆桌会议简介

    一、会议概况
    圆桌会议的实 质是共邀法律界、政界、商界、学术界、新闻界等各界杰出专业人士,搭建发布新见地、分享新理念的平台,撞击思想、发布信息、沟通情感,与我们协力仲裁发展,共创城市品牌。 
    二、举办目的
    密切联系各个行业、各个领域的发展实际,搭建长效沟通研讨平台,交流发展思路、企业规划、工作经验,互相学习、共同成长。
    三、会议组织
    主办单位:廊坊仲裁委员会,并且根据不同的会议主题邀请相关政府部门、司法监督机关、行业协会、企事业单位(包括合伙组织)、金融机构等共同举办。
    四、参会人员
    本会议将汇集廊坊各界人士,阐述、交流关于法律、仲裁、管理等各行业的新见地、新思想、新问题。不论年龄、职业、学历、性别、背景,只要您有想法,敢于表达,喜欢分享,请积极报名,我们期待着您。
    五、公益性
旨在汇集各界人士(包括年轻人、学生)参与,得到知识和经验的共享,所有演讲嘉宾均义务免费提供演讲,所有场地均由主办单位免费提供,不向参会人员收取任何费用。
    详情请登录廊坊仲裁委员会官方网站查看。

 

廊仲发展圆桌会议
(第二期)

时    间:2014年5月9日(周五)下午1:50-5:30
        (1:40签到)
地    点:廊坊仲裁委员会仲裁厅
主办单位:廊坊仲裁委员会
本期主题:建筑房地产领域的机遇与挑战
关 键 词:   建筑   房地产
会务筹备:张凯 
会务秘书:李非
主要内容:

    建筑房地产业一直是我国国民经济的重要支柱产业,从业人口多,产业链长,资金密紧,对国民经济发展影响巨大,而与之相配套的针对性法律服务远不能满足该领域对法务的需求。尤其是在京津冀一体化的大背景下,园区建设、一级土地开发、房地产开发等正加速进行,由此带来的法律热点、难点题亟需解决。
    话题一:新形势下土地一级开发与园区建设法律问题
    主讲嘉宾:谭敬慧
    中国房地产协会/中国房地产研究会法律专业委员会副秘书长,中国建筑业协会经营管理委员会常务理事,全国律协民事委员会委员,建纬(北京)律师事务所主任,北京仲裁委员会仲裁员,廊坊仲裁委员会仲裁员。
    话题二:建设工程近期热点问题
    主讲嘉宾:张  凯
    河北耕农律师事务所主任,该所自成立至今,一直关注建筑施工、房地产领域的市场发展,集中精力探索该领域法律服务内容,形成了从招投标到验收结算的全流程针对性服务标准,专业化发展是该所的不懈追求。
参加本期活动的分享嘉宾有:
    刘启友——中太建设集团副总裁,廊坊仲裁委员会仲裁员
    张继生——住房保障和房产管理局大队长,廊坊仲裁委员会仲裁员
    慕  兰——廊坊市国土土地开发建设投资有限公司副总,廊坊仲裁委员会仲裁员
    苗  曲——廊坊仲裁委员会仲裁员
    祁  斌——廊坊市万泰建筑工程有限公司总经理,廊坊仲裁委员会仲裁员
    崔  强——廊坊市工商局法规科科长,廊坊仲裁委员会仲裁员
    张  健——廊坊市土地储备交易中心
    任桂茹——廊坊市建设局市场科科长
    李洪君——廊坊市广阳区政府

 

    会议背景:近年来,房建领域新法频出,从《招投标法实施条例》到《承发包计价管理办法》,从《标准施工招标条件》到《2013版施工合同示范文本》,从《08清单计价规范》到《2013清单计价规范》,法律及规范文件的变迁反映出房建市场规则的变化。面对新的法律环境,作为市场的参与主体,政府、企业、法律服务机构如何尽快熟悉规则,运用规则更好地服务市场,成为我们面临的新课题。而京津冀一体化的新举措,为这一区域的园区建设、土地一级市场开发提供了新机遇。
    在此背景下,廊坊仲裁委邀请诸位汇聚于此,共同言讨新形势下房建领域的机遇与挑战。作为专业仲裁机构,廊坊仲裁委自成立以来,就以其专业性、高效率、灵活多样的办案方式吸引了业内外人士的广泛关注,希望今天的会议在带给我们新思想的同时,也能让我们对廊坊仲裁委有新的认识。

 

    话题一:新形势下土地一级开发与园区建设法律问题
    主讲嘉宾:谭敬慧
    嘉宾简介:中国房地产协会/中国房地产研究会法律专业委员会副秘书长,中国建筑业协会经营管理委员会常务理事,全国律协民事委员会委员,建纬(北京)律师事务所主任,北京仲裁委员会仲裁员,廊坊仲裁委员会仲裁员。
发言内容:我的课题是土地一级开发和园区建设,但不限于这个题目,我讲的是一些体会和感受。土地一级开发,大家接触过,关于土地一级开发的流程,法律法规上分为若干个阶段,例如计划编辑阶段,前期策划阶段等,它在法条中可能会涉及这几个阶段。但是我觉得这几个阶段,就是做两件事,第一件事就是征地拆迁工作,这个工作法律上有一定的程序,要编计划,要符合用途等等,还有我们征地拆迁的一系列法规,多的不得了,规矩非常多,这是第一个;第二就是进行基础设施建设,其实最重要的就是这两件事情。把一级土地开发推向市场,如果地方财政充裕的话,就不一定全部拿到市场上运作,比如深圳市政府,财政相对来说比较充裕,他就不会去市场上寻找社会投资人,由政府完全主导,需要进行第二件事情,基础设施建设的时候,那么就去招标,让施工方来建设就行了,他可以全面的控制。但现在目前政府用土地收入偿还当年的债务的比例已经到达了1/1.25,用收入去还债务,是倒挂的,差了25%,说明土地收入是不够的,还基本建设,政府性的基本债务显然是不够的,当然还有别的事情,关于政府的负债率等等,就2013年的地方财政来讲,地方财政是相当的紧张的,现在财政收入完全依赖于土地,这种现象还是很严重的。如果将来我们自己园区面临土地的一级开发,那么首先面临的就是财政够不,不够那么我就会选择土地的投资与合作,要把这个事请拿出来做,如果我们站在投资人的角度,来参与土地的一级开发,要考虑是不是挣钱,即第一我投入的资金能不能安全的返还,第二我能不能挣得相应的利润,那么按照北京市的做法,大家都知道北京有个很明确的关于土地一级开发的招标管理规定,在这管理规定里讲的很清楚,利润总共占到开发成本的8%,所以像北京这样管理规定比较明确的城市,土地一级开发的开发商的积极性是缺乏的,因为8%的利润是没有太大的市场吸引力的。这个可以根据我们去做融资的成本来比较,比如将资金存在银行的保本型的投资,我们还能拿到5%到6%,这是稳妥的投资。那么我来帮你建设,成本能不能回来尚且还要冒一定的风险,因为利润只有8%,当然这里还有别的文章,我们也都很清楚,比如工程造价,这一块的工程计价,是按照怎样的计价水平,进入这个范畴,进入工程建设的利润水平是不一样的。这就是我要说的这两个工作,征地拆迁、基础设施建设。
    我觉得流程就没有必要讲了,法条上都有。我在这讲的是在土地一级开发过程中经常会遇到的几个法律问题,这些法律问题还是很有争议的,这些问题在北京仲裁委员会的沙龙,我牵头专门讨论过这些问题,现在我把与土地一级开发有关的问题提炼了一下,首先讲的是如果没有按照法律的规定程序来实施,法律后果是什么?例如我们现在应该有个许可,如果没有得到许可,先拆了,我们在有些项目碰到这样的情况了,其实他已经都拆完了,还没有拿到许可呢,然后老百姓就和你来谈拆迁补偿的问题,这是一类表现,其他的还有很多,不按法律规定来实施,例如规划还没有批下来,先做了,这些都容易形成一些法律后果,这些法律后果严重不严重?从行政的角度是怎样的一个法律后果?这是现实中很容易出现的问题,包括在园区建设中遇到的问题,就是先干后补手续,那么有些工作是不能先干后补手续的,因为没法去补手续,因为干完了,例如招标手续,授权手续,那如果真的产生纠纷了,那事后来看这个合同有效无效呢?当然这样的官司并不多,我听到过有一个仲裁案例,当时就和我说没有手续,反正活都干完了,当时政府也是要补偿这部分费用,还花了许多其他的费用,这些费用有的是白条有的是票据,但是因为没有签订合同条款,当事人和政府就形成争议了,就到约定的仲裁委员会打官司,这就是我这么多年听到过的唯一一个案例,真正打官司的并不多,大部分都协商了。那么不按照程序来的合同在民事上来讲合同是不是一定无效?这是一个问题。你说行政责任该行政处罚,但是合同有效无效,没有按照合同的程序实施相应的民事行为,那么这种情况下就有争议了,违规了,行政行为要回到起点去,你该去补所有的批复,但是批下来未必是原来这个样子,而且还有可能带来损失。第二个问题就是指定一些企业进行一级开发模式的问题,现实是市场上的规定不一致,就是说要不要招标,北京就明确规定了应当招标,而有些城市对要不要招标则没有规定。当时在北仲讨论的时候我们也分析了一下,我个人觉得,政府把我的职能,我的工作事项,委托给企业来做,企业是要盈利的,那么是不是类似于把政府的资源给你用,或者是通过调动赢得了利益,有点类似于政府采购,我认为这是类似于政府采购行为的,因为政府采购的行为是服务、工程、人员三大类,这里既含工程又有服务。你要去编这个编那个,要有一些计划规划,还要配合政府做一些手续,这样的采购不是一个简单的基础设施,还需要进行基础性建设,还要带资,征地拆迁,都是你出的钱,你获得了什么呢?如果按照北京的规定只拿到8%,这是你的最终的目标挣这个8%,所以总的来说把他归结为政府采购行为,那么如果是这种行为,那就应该有个行为准则,就不应该指定哪一家就是哪一家,现在是有一点问题的,也就是政府建立名单,进行一定的筛选和比选,选定了之后,直接就是委托了,通过行政审批的方式,来对其进行授权。关于土地一级开发的确认问题,谁来做土地一级开发,现在是有两种模式,一个是授权,我个人觉得直接授权是有风险的,从规范的角度讲,就是把某种权益给他了,但是要盈利的,一个可以盈利的权利,例如某条路的命名权,你来建这个路,或者你出这条路的30%,我给你命名权,那是不一样的,实际上你是有对价的,他帮助你什么,你给他什么,这是个交易活动,既然是交易活动,那就进交易活动中心,用交易的形式进行,可能我觉得现在这个问题有很多,好多二线三线的城市都存在这个问题,这是关于授权的合法性。
    第三个问题是关于土地一级开发收入里面溢价补偿的问题。这个问题比较尖锐,本身土地出让金这一部分,在土地一级开发里面出让金跟成本有一定的关系,成本算出之后,再加上其他的一些费用就构成了预算,只要我把成本收回来,那么我要把其中的某一部分返还给进行基础设施的开发商,理论上这样是没有问题的,由于你是拍地,但是土地不是一次性拍出去的,他是有一宗一宗出让计划的,你有自己的先后,那么地方财政也是有地方的收支管理的,他是从这里拿出一部分钱付给开发商的,所以他也有一个预算问题,这时候还会出现先承诺一部分。例如拍出来的价格高于底价,那么高出来的部分怎么弄?关于土地开发溢价的条款有效无效?这个对于企业来讲是有关系的。那么最后就是土地的收入是社会公共资源的公共收入,不能由政府和当事人之间进行让渡,所以公共收入,不能随意的没有规则的进行让渡,你溢价的多少就归他了,这属于财政收入,这种情况下有可能就会认定合同无效。如果溢价返还,在没有明确的规定的情况下进行的,对企业是有一定的风险的,这是约定的问题,另一个是在操作过程中你也是不好控制的,但是有的政府,他非常的诚信,第一时间就分配。现在一些别的土地一级开发企业,在动一些别的脑筋,我不要你的溢价返还了,就按照出让金的多少返还就行了,那你再帮我推荐一个别的项目之类的。
    第四,是土地一级开发如何实现利润的问题,如果我们通过招标那么我们的利润就是锁定的,如果不招标,里面就涉及了政府要对它进行审计,那么在合同中你就应该预定给人家一个什么样的标准,不招标,直接授权的就会有这个问题,那么我认为政府要进行土地一级开发,最好要有章可循,你最好有个规定,如果没有那么很容易出现决策性的错误,当然在土地一级开发的成本核算中就包括很多,例如明细,如何形成成本、如何进行结算、利润的形成那需要把成本的帐算清楚。第二个就是利润的形成的标准和合法性。那么接下来的一个问题就是返还,就是关于成本的返还问题,因为成本的返还是一个大头。然后是土地一级开发的政府会让开发企业和受让人去签合同,我个人认为也是不对的,我做土地一级开发是受政府的委托或者是同属部门的委托,却让我和受让人签合同,我不是接受他的委托,这是不合适的。接下来就是土地一级开发的是否可以进行接下来的二级开发。这就是有很多的开发商在于政府达成近距离的交易中能够在二级开发中获利,政府为其提供独家经营权。就是政府在一级开发中会引用一些不合理不合法的条款,就像刚才说的独家开发经营权,后来我们在论证的时候专门对独家开发经营权进行了一个分析,我认为这个独家开发经营权就是不合法的或者就是不存在,你能不能开发就要看你招牌挂能不能中了,如果竞争者在两个以上,你不就是要竞拍吗?所以像这样的独家开发经营权根本就是不成立的,但是条款的无效就会有一个后果,就是政府言而无信,会产生信用上的破坏,尤其是对外商,这就涉及到在没有足够的开发资金,来进行相应的开发建设时,相关约定上升到合同条款的时候,还是要注意的,有些合同条款,我个人觉得从商业的角度来解决刚才的问题,其实是有多种办法的,你承诺你的开发进度你没有达到,我作为政府就会和你商量,把这块切出来行不行,用各种各样的办法迫使他拿出来一部分。关于绿色开发的,如果作为一个园区的开发的整体规划里面,那绿色建筑的内容就要加入我们园区建设的指标了,现在国务院有个2008年的民用节能建筑的条例,在条例中讲了对民用节能建筑的规定,就是你的规划内容里面,你的规划标准就是你的绿色内容必须纳入规划,无论你是怎么样的都要考虑这个因素,第二个就是把绿色规划纳入施工管理。
李洪君(广阳区政府):万庄新城,当初签署开发协议的时候,有很多条款不明确、不成熟,现在该如何解决?
谭敬慧:开发已经授权了,计划、实施方案都批完了吗?
李洪君:但是在基层实施管理中没有那样简单了。现在包括原来的城市规划、土地应用,基础设施应用。但是现在有很多的都是在规划之外的。
谭敬慧:是在规划之外,如果是农村的用地,首先要完成征地这个环节。
张健(国土局):刚才说的协议07年已经签订了,当时考虑到大的规划,未来的发展趋势,规划相对滞后,但是当时的廊坊并没有针对土地开发出台相关的政策,只是参照当时的北京、南通、上海等地的模式,先做这个事情,廊坊真正实施办法是在08年出台的,然后才有了具体的模式。
谭敬慧:规划是可以补的。
张健:一直在做这个事情。
李洪君:规划问题尤其现在,涉及到万庄新区难得部分要归入通港新区,河北省城建局、国家发改委甚至国务院,我市的城市总规,没有权利管理,2014年不会下来。
何蛟:2007年签协议的时候,整个授权没有期限吗?无限期做这个事情。
李洪君:按照现在来说很不成熟,当时意向强一点。
谭敬慧:能不能签补充协议呢?
李洪君:补完了就有可操作性了吗?
苗曲:换个角度,谭主任讲的是一级开发,李主任讲的是合作,其实从协议上讲,应该是新城开发合作协议,协议的主体就是政府和企业,我个人觉得他类似一级开发,但又不同于一级开发。
李洪君:条文明确规定的就是一级开发。
张健:一级开发的概念理解的问题,谭主任讲的是园区合作和统一开发,园区合作我觉得是政府想干这件事,直接委托这个企业,签订合作协议,这个叫一级开发吗?
谭敬慧:其实叫不叫一级开发,其实和你的协议的名称没有关系。
张健:可能会涉及到一级开发的内容,有一级开发的行为有在国土部门有一套非常严格的程序,像您刚才说的是不是必须要走招标,这个是在2010年之前是没有规定的,但是在2010年之后必须要求有策划,这就是在政策上的变动。
谭敬慧:但是我觉得这个行为是在2007年之前发生的,那个时候并没有规定是要招标的,那人家签了这个合作协议就是来帮你做开发的,这样就是可以了,因为没有规定,就像我刚才说的,这种类似于政府采购的行为,就应该按照政府采购的方式进行选择,既然大家都没有追究是不是政府采购的形式,那就按照一级开发去做。
张健:关键是考虑到合作,如果合作前景很好,那是最好的。就怕有一些情况,双方在最后达不到一些效果,到时候就要来这里仲裁了。拿出法律条文进行调节了,是那些国家以前没有规定过的,要怎么去给他一个说法。
谭敬慧:这个恐怕是很麻烦的,这是2010年之前的,如果产生纠纷了。那就要有法律来划线,在没有发生纠纷之前,怎么推进这个事情的角度,这两个操作的目的是不一样的,没有产生纠纷,没有进入法律程序,那么处理的思路也就是不一样的,那我就会以各种方式对这个协议进行完善,促使这个协议往前走,打官司那就不一样了,那就是可能会很严格,这个只能是依法审判了,如果真的提到的仲裁庭进行仲裁,那么就要认定你在2010年之前的合作协议到底有效无效,那么就可能用到选用法律的标准问题了,直接授权合不合法?但是我到现在为止也没有看到这样的案例,认定合同无效。
李洪君:其实在基层实践当中,好多的问题不是说合同的事,或者是走司法程序,现在可能是双方在不一致的时候,其实在现在实践当中,哪怕是不一致,但是一定要谈好了。
谭敬慧:我认为不一致有很多的原因,有可能是政府本身,因为合同是对政府有一定的要求,政府应该干什么,企业应该做什么,如果没有达到圆满的时候,有可能是一方出了问题或者是两方出了问题,那么大家就要把问题找出来,如果能解决就解决,不能解决,那就再找。再找新的合作伙伴。
李洪君:但是在现在的实践当中,双方都是有指标的,但是现在的我们提供给企业的合作指标根本达不到,如果当时真的是这么签订,那么后来的东西根本就是实现不了的。
谭敬慧:但我觉得您们是在合作时候遇到了障碍,例如您刚才提到的为他们提供的用地指标,还有我刚才指的独家使用,这都是政府当年的承诺,这是一类,这一类本身就是这种承诺就是违法的,有可能的答应的东西根本不符合我们法律的明确规定,就如我刚才讲的独家使用权,就没有独家使用权,你想要来拿这个地,一级开发之后,必须招拍挂,就不一定给你,何来的独家使用权呢?你拿地都拿不到,这是一个;还有一个是确实是应该你做,你没有做到,那恐怕这个事你就有责任了,例如你该怎么推进一个计划,推进一个规划,从他的角度,从企业的角度,你没有推进你有你的原因啊,不是你这一级的政府能够推动的了的,那他不会管的,你当初和他签了协议的,你跟我说,我这有资金的投入,我还要回报,这是不可能放下的,他会有经济损失啊,这两个是不一样的,要分别对待,前一个问题谁也不保护的,本来就是非法利益的谁也不能保护,那么后面的就是真的可能有一方有问题,另外就是她的资金可能也不到位,也没有按时间,还有一个需要澄清的问题,他是有经验的,你是没有经验的,在签订中,他是有经验的,你是没经验的,但是没有告诉你,你该怎么办,你再不给我,就怎么样,怎么说,我们说真的打官司,还要考虑一个诚实信用的原则,不扩大损失的原则,你跟我说你损失了两个亿,你这两个亿是一分一分累积起来得,你损失一分钱的时候说没说。你损失一千万的时候怎么没说,快损失两个亿的时候你也没有说过,你也有扩大损失的责任。可能在某种程度上。所以在第二情况,在通常情况下进入法律程序,要考虑的问题。前面那个不要考虑太多,有时候初级阶段必然的会犯的一个错误。
李洪君:我还有个问题就是土地出让金返还的这个问题,我认为这个词本身就是一个违法的,但是现在政府行文还是不规范。
张健:现在行为基本改掉了,这个返还是从政府创收的收益里面单独列出一部分钱用于支出,收支两条线的,但是在操作上,是收进来,再返还,财政收入专项用的。
谭敬慧:有的时候市场上的两种做法,土地出让金的返还。比如说拍地,既做土地一级开发又拍地,要交保证金,就不让交了直接作为返还折抵账目,不符合收支两条线;还有一种只是说返还其实还是收支两条线,程序上还是分开的。
张凯:我所知道的,在廊坊一些园区,签订园区开发协议时,合同中关于付款的约定,没有结算审计方面的内容,通常是给投资方50年的经营权,政府用税收地方留成部分分期还款,没有像您说刚才提到的还款与审计挂钩,这种情况合不合适?或者合不合法?如何应对?
何蛟:这是肯定不行的。我明白你的意思,就是我给你块地,他把园区建完了。
张凯:边建设办招商引资边还款。
谭敬慧:我觉得这样和三边关系不太紧密,你刚才说的是没有经过审计,行不行,合不合法,首先肯定是不合法的,你是要用财政收入还你这个钱的,但是财政收入付出去的每一笔的钱都是要审的啊,凭什么给你付这样那样的,所以说,合同没有约定这样,你还不如给他约定好了,怎么审计,审计依据是什么,多长时间审。所以审计程序是必然的。
张凯:工业园区开发,投资单位负责基础设施、招商引资,运营50年,50年后无偿返还给政府,园区运营期间,入区企业每年交纳的税收,地方政府上交国家及省级财政后的地方留成部分税收用来还款,双方按税收比例分成,没有具体的金额。那么他的投资金额没有考虑?税收返还分配合不合法?
何蛟:企业交完税,地方财政留存部分,留成部分与开发商分成,而且五十年分成。
参会人员:工业企业招商时候,园区开发企业盖起来的时候税收增加了、财政收入增加了,新增的税收部分,政府应该反哺开发商。不是土地出让金返还、税收返还,给政府增加了财政收入。
谭敬慧:政府收益的给予只要符合财政政策,支出没有问题。有问题就是算账算的对不对?合不合法?有没有人批准?
张凯:还有一个问题,投资方与入区企业约定,每年纳税额不低于100万,低于部分以管理费形式补足.当入区的企业税收达不到该约定标准,那么你要补足我的差额部分,这样的约定合不合法?
谭敬慧:对于这个合不合法,就要看你给了人家什么,你给了人家50年土地使用权吗?是划拨用地还是出让用地呢?你给的是什么样的用地,然后你凭什么让人家交这个差额呢?你要有依据啊,凭合同,合同的条款基于什么要人家交这个差额?你不能因为税没达到,你就叫人家交这个,那我的企业经营是有波动起伏的,要么你就说地的问题,要么你就是把地划给我,或者出让给我,但是你没有划拨的,因为你没有国家能源基金项目,所以你没法划拨,只能出让,就是出让用地,但是现在园区企业可能不是出让用地吧,主要问题在这,亦庄开发区也有这个问题,转成写字楼,工业用地办成办公用地房产证,用地性质是工业用地,怎么能成办公楼呢?整个园区有个大的办公用房指标,规划指标调剂,只要保证办公用房不超标就可以调剂,该怎么办怎么办,税收补齐的条款是没有依据的,对应的条件是满足条件就可以入园,这个实际上就是政府给了你土地。 如果用这个作为招商条件也是不合适的,把创收放入招投标条件也不合适。
参会人员:有个问题是,委托开发,政府采购有通过招投标的,有直接授权的,这种直接授权的算不算是有效的?
谭敬慧:对于政府采购的这种授权,我认为作为政府资源的释放,至少你要参考类似这种政府采购的方式,你不能直接给,政府采购中有单一来源,但是这种单一的来源你要说清楚的,对于这种单一的来源,作为公共资源最起码你是要有竞争性的谈判或者比选什么的吧,但是你直接套用政府采购法现在是不够的,所以现在在起草基础设施和公共事业特许经营法,土地开发也算是一种特别许可,将来做哪些特别许可的事项,现在有一个初稿。对于目前来说没有严格的法律规定此行为,慎重起见采用比选的方式可以,参考竞争性谈判也是可以的,大于三家谈判,是比较合适的。
参会人员:现在面临的一个直接的问题,廊坊的临都经济区的建立,围绕首都机场建立临都经济区,政府部门希望廊坊企业承担这件事情,临都经济的开发是属于一级开发的范围内,但是现在是不规范的。
张健:土地一级开发和园区合作有没有不一样的地方?按照一级开发操作,在2010年9月国土资源部出台过一个通知关于两省直一改革的文件,明确提到土地一级开发必须要公开招标,2012年出台四部委关于土地储备人资和管理的办法,明确提到土地一级开发必须公开招标,如果按照土地一级开发的模式走,相关文件已经有约束了;但是从园区合作来说,招标是政府授权国土部门来组织,由国土局、储备机构可以和开发企业签开发协议,和一级开发不一样,这种政府直接和企业签了。
谭敬慧:园区的合作协议不限于土地一级开发的内容超越了其内容,因为要招商引资,企业引进还要经营很多年,超越国土部门的权责范围了,简单说成以及开发也不合适,但是也有土地一级开发的内容。
张健:这种情况必须走一级开发、招投标呢?还是其他内容。
谭敬慧:有点像融资建造BT,BOT更合适,这种情况直接立法,文件也好地方规定也好,只是讲一级开发怎么办,那就变通一下,借鉴BOT的做法。政府把延续整体的开发都给你,也是公共资源的权益。走招投标是合适的。
参会人员:假如现在走招投标了,在整个临都经济区的区域内有很多的员工,比如2011年签过协议了,有没有效?签协议的时候应该招投标但是没有走招投标,而我们签的新的招投标协议有没有效力?
谭敬慧:如果人家没招标你通过正常程序招标了,前面是有问题的把他否决掉,首先要解除和他之间的合同。
参会人员:人家说这是一个委托合同,但是政府说我不委托给你了,可以行使任意解除权。
张凯:政府有钱好办,补偿到位就好办,但是关键还要看对方企业性质,如果是开发建设,补偿可能不好用,就不走怎么办?
谭敬慧:合同的定性本身不是很重要,就是委托合同解除了也要损害赔偿,属于特殊的经营权委托。
参会人员:损害赔偿只是说三个亿五个亿,公司要买出来,根据收益法不是三五十个亿的数目。
谭敬慧:那是损害赔偿的计算原则问题,肯定有标准来进行评估,不能张口就来。
何蛟:企业还有赔本的呢。
苗曲:园区土地一级开发合同的性质,有一个方向叫类政府采购,刚才还提到委托合同,这两种观点我认为都有道理。我还有一种观点,能不能看成是一种行政合同,因为都是对社会公共资源、社会稀缺资源进行配置、分配。作为园区开发合同有很多细项分类,公共设施、基础设施建设的特许经营,未来也会立法,特许经营实际上属于行政合同范围,作为现状园区合作开发协议能不能类比行政合同?如果成立的话,行政合同与类政府采购的模式是不一样的。
谭敬慧:不太同意行政合同,行政合同主要在行政职权的过程中,以BOT为例,政府通过招标选择一家单位进行建设,在过程中肯定有许可,不是许可本身,是通过招标形成的,许可的是项目可以采用BOT的方式做,交给谁做要进入市场选择,政府提出要求,是典型的合同法上要约和承诺的过程,是民事合同,初稿里面专门用了几个条款说了一下这样的合同属于民事法律关系,而且专门写了几个条文,加不加进去再说,但是表明了看法属于民事行为,是由经济利益对价的。在美国政府采购合同既没有纳入民事合同也没有纳入行政合同作为特殊的合同来对待,依据职权行使一些行为,但是我国没有第三个路径,根据主要的特征可能认定为民事法律关系更合适一点。
苗曲:个人认为,认定为行政合同,不好操作,没有相应的操作机制和保障。
谭敬慧:进入行政体制的话,行政诉讼法里面关于行政诉讼的裁判认定结果,完全是指行政机关单边的行政行为。
苗曲:从行政合同的理论研究角度讲,有学者认为现有的行政合同的法律适用存在盲区。
谭敬慧:我觉得不宜认定行政合同,我觉得类似政府采购,经营法如果能够出来的话有商法基础,园区的开发建设跟个体经营很像。
苗曲:园区开发协议涉及的面很广,能不能简单的归结为一类或某一性质或基本参照一类合同定性,或者存有争议。那么,从司法实务处理的角度有没有大家基本能达成共识的观点?
谭敬慧:我个人倾向于特许经营合同比较合适,政府授权这家机构来做,授权过程中考虑授权选择,招标等,特许经营明确讲了基础设施和公共事业,这里不仅是工程,也有货物、服务,定位为公共产品和公共服务。
苗曲:实践操作当中,我们也是把他作为类似于政府采购来对待,为政府提供服务。
谭敬慧:招商引资是典型的服务,是服务类的产品,我觉得这样会更合适。
张凯:是不是行政合同,关键看签约时政府有没有动用行政权力.我倾向于此类合同属于民事合同,因为在签订这类合同时,往往是多次谈判、多次协商,充分体现了平等自愿的契约自由原则;另一方面,该类合同往往写着“本合同在平等自愿的基础上签订,受《中华人民共和国合同法》调整”。
张健:土地一级开发以前没有特别明确规定的签就签了,现在就进行操作,以后有了相关的规定了,廊坊市土地一级开发办法是2008年出台,2010年相关的部门出台一些约定及要求,相关的做法但凡有规定的先调整,正常的暂行办法两年有效期,后来对办法也进行了修订,修订中要报到政府审批,法制办征求了各个部门的意见,组织专家、法律顾问进行了论证,提出了一些问题,一般认为一级开发包括征地迁拆、场地平整、配套基础设施建设等,但是他们提出征地迁拆补偿包括集体、国有的,应不应该纳入到一级开发的项目,支出的费用应不应该纳入成本中,有很多不一致的意见,有一种观点是一级开发是对储备土地进行开发,现在补偿到位才算,不补偿到位不允许收土的,往往实际操作来说无论园区还是片区改造,政府更关心的是区域的改造,肯定缺资金,拆迁补偿费是一大部分,解决这部分资金的来源,按照这样讨论的话,出台的办法遇到瓶颈问题,因为缺少上级的支撑,各地的做法也不一样,没有有利的政策支撑,如何说服这些专家通过办法,没有办法工作没有实际操作依据,涉及到以后的很多问题。2007年有个土地储备办法,提到储备的土地进行一级开发,达到相应条件。我们咨询助理,文件的起草者他们认为应该对储备的土地进行开发,没有储备的土地不能叫开发。园区的合作开发里面,土地一级开发只涉及到一部分,园区开发也按照招投标这个模式开发的话应该有哪个部门来做合适?
谭敬慧:看政府的机构安排,政府有专门的招标部门,政府委托哪个部门都可以,有依法的授权即可。
    话题二建设工程近期热点问题 
    主讲嘉宾:张  凯
    嘉宾简介:河北耕农律师事务所主任,该所自成立至今,一直关注建筑施工、房地产领域的市场发展,集中精力探索该领域法律服务内容,形成了从招投标到验收结算的全流程针对性服务标准,专业化发展是该所的不懈追求。
    发言内容:我自1999年开始在房地产公司工作,2005年开始在建设公司工作,我工作的这15年正是房地产市场从扶持、鼓励到调控、再调控的15年,这段经历让我对房建领域有了深刻的认识,而这段时间,从深圳到上海在到北京,我也多次聆听了朱树英老师、谭敬慧老师关于建设工程及房地产领域专业法律问题的讲座,受益颇深。今天我与大家分享工程领域的热点问题。
    一、新版《建设工程施工合同示范文本》正式发布
    2013年4月3日,住建部与国家工商总局共同发布了新版的《建设工程施工合同示范文本》,该范本自2013年7月1日实施,此前已使用14年之久的99版施工合同示范文本同时废止。
    新版施工合同增加了8项新的合同管理制度。
    双向担保制度:发包人的资金来源证明及支付担保,承包人的履约担保。
    合理调价制度:市场价格波动超过合同当事人约定的范围,合同价格应当调整。
    缺陷责任期制度:缺陷责任期是指“承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金的期限,自工程实际竣工日期起计算”。
    工程系列保险制度:发包人应依照法律规定参加工伤保险,并为在施工现场的全部员工办理工伤保险,缴纳工伤保险费; 承包人应依照法律规定参加工伤保险,并为其履行合同的全部员工办理工伤保险,缴纳工伤保险费,并要求分包人及由承包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险。发包人和承包人可以为其施工现场的全部人员办理意外伤害保险并支付保险费。
    商定或确定制度:合同当事人进行商定或确定时,总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致,不能达成一致的,由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。
    总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人,并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的,按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议,按照第20条〔争议解决〕约定处理。争议解决前,合同当事人暂按总监理工程师的确定执行;争议解决后,争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的,按照争议解决的结果执行,由此造成的损失由责任人承担。
    索赔期限制度:发承包双方的索赔期限都规定为28天,并明确规定,如当事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知,视为该项索赔的权利已经丧失。
    双倍赔偿制度:迟延支付工程价款的双倍赔偿制度
    争议评审解决制度:引入争议评审解决机制,旨在提高工程合同争议解决的效率,并保障其专业性。争议评审解决机制根据合同各方约定,可以由专家全过程参与,也可以单独发表评审意见,如此可以极大地消化工程合同履行中的分歧,快速定纷止争。从另一角度看,争议评审解决制度属于增加的社会纠纷解决机制,同时也为行政监督管理部门管理建筑市场提供了新的纠纷解决路径。
    二、《建设工程施工发包与承包计价管理办法》开始施行
    2013年12月11日,住建部发布了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部令第16号),该办法自2014年2月1日起施行,原建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(107号令)同时废止。
    新办法的主要内容如下:
    1、国有资金投资的建筑工程,应当采用工程量清单计价;非国有资金投资的建筑工程,鼓励采用工程量清单计价。
    2、工程量清单应作为招标文件的组成部分。
    3、国有资金投资的建筑工程招标的,应当设有最高投标限价,投标报价高于最高投标限价的,评标委员会应当否决投标人的投标。
    4、单价合同、总价合同、成本加酬金合同类型替代了此前的固定价合同、可调价合同、成本加酬金合同类型;
    5、竣工结算价的备案制度。
    三、2013版《建设工程工程量清单计价规范》出台
    2013版规范是在03版规范和08版规范的基础上发展而来, 03版规范条文数量为45条, 08版规范增加到136条,而2013版规范又增加到328条,为工程精细化、科学化管理提供有力依据。
  规范中新增加计价风险的说明,明确计价风险内容、影响风险因素、波动幅度、责任承担。
  1 、建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围;
  2 、国家法律、法规、规章和政策变化;省级或行业建设主管部门发布的人工费调整,但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外;由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整的,发包人应承担影响合同价款的风险。
  3、 由于市场物价波动影响合同价款,应由发承包双方合理分摊并在合同中约定。合同中没有约定,发、承包双方发生争议时,按下列规定实施:
  1) 材料、工程设备的涨幅超过招标时基准价格5%以上由发包人承担;
2) 施工机械使用费涨幅超过招标时的基准价格10%以上由发包人承担。
    四、建设工程领域对纠纷解决机制的新需求
    1、争议评审制度的引进为纠纷解决提供了新的选择。
    替代性争议解决机制(ADR)是一系列基于当事人合意而自主启动的司法审判程序之外的争议解决方式。ADR以其高度的自主性、灵活性、低成本等特点而受到当事人认可,充分体现了多元化社会对主体自治理念的尊重。其中建设工程争议评审委员会(DRB)制度已广泛应用。
    基于迅速低成本地解决争议、实现合同目的的宗旨,DRB是指在工程开始或进行中,由当事人选择独立的评审专家,就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的争议解决方式。单一采取诉讼或仲裁花费了当事人巨额的争议解决成本,也浪费了国家司法资源,建设工程领域迫切寻求更有效率的工程争议替代解决方案,从而形成立体化的工程争议解决体系。
    DRB的价值精髓在于以充分尊重当事人意思自治的契约自由为基础,高效过滤与解决争议,降低合同履行成本。作为第三方调解平台,DRB的运行需要专业化的专家团队、各方主体的充分信任和自律。
    在我国,仲裁机构主导DRB规则的制定、维护和修改,能够培育我们自已的专家团队,促进自主、信任的文化在社会的推广弘扬,推动仲裁机制、仲裁文化更好在发挥立体化解决争议的功效。但是,DRB的发展仍面临诸多问题。DRB规则效力源于当事人自治,而DRB评审意见的效力则更为复杂。DRB评审意见的履行程序、未获履行后的救济措施、对后续争议解决程序的影响等问题仍需研究。在公权力强势背景下,私权主导的ADR受到诸多实然影响。
    我们需要做的,是让具体的制度与抽象的文化更为融合,以开放包容态度培育DRB在我国的发展应用,以DRB的社会推广促进社会信任文化的复兴。
     2、仲裁方式的创新将为建设工程领域纠纷的解决提供新的思路。
     ⑴把行政调解和仲裁调解有机结合,快速解决纠纷。
     如交通事故发生后,交管部门组织当事人签订调解协议,由于各种原因,行政调解达成的协议往往不能得到自觉的全面履行。就此问题,仲裁机构可以将行政调解与仲裁程序予以衔接,由当事人自愿申请对交管部门主持调解达成的协议提请仲裁庭审查确认,并由仲裁庭根据调解协议制作仲裁调解书结案。通过仲裁调解的方式,将行政调处结果转变为具有一裁终局性质的仲裁结案文书,使交通事故损害赔偿争议真正实现了案结事了。
    ⑵上门服务,随时随地解决纠纷
    刚才谈到交通事故,以此展开,纠纷同样也是“事故”,交警可以出现场,我们仲裁机构同样可以出现场,这恰恰体现了仲裁机制的灵活性。针对不同类型的纠纷,我们仲裁机构有专业化的团队,通过我们的专业化细致热情的服务、公开透明的解决程序,上门服务能够得到市场的认可。
    ⑶提供多样化服务,为“疑难杂症”提供解决路径
    如,工程竣工后,施工企业不交资料,或不配合验收备案,建设主管部门往往无法出具竣工验收备案证明书,此种情况下,开发商可否通过仲裁程序顺利办理竣工验收备案,避免小业主的索赔。
    再如,施工企业中途撤场,新入场施工企业工作面交接、后期备案等事情非常复杂,仲裁庭如何介入以解决工程建设的顺利进行,即减少社会财富的浪费,也降低后期复杂漫长的诉讼成本。
    刘启友:新的市场形势下必将产生一些新的法律问题,但是这些新的问题又有潜伏期,其产生的纠纷和矛盾不会马上就爆发出来。我们目前还没有遇到新农村改造、BT、园区建设等新型建设模式所引发的法律纠纷问题,当前当事人分歧处理的方式更多地是停留在谈判、妥协等层面上。现在有很多事情用法律的概念来界定肯定是错的,但是又不知道什么是对的,那就摸着石头过河往下走吧,由此出现了你给我干工程我没有钱,给你拨块地,地的指标、计划等还没有影儿呢,但是把楼先建起来,给块地来顶工程款。同时出现了政府担保、人大出文件等看似稳妥的处理方式,那么这些行为用法律来衡量的话有没有法律效力?目前问题更多的有些市场行为是在政府的行政命令下来运行的而不是在法律的框架下来运行。
    新形势下房建领域的机遇:一、城镇化建设;二、棚户区改造;三、园区建设;四、京津冀一体化。京津冀一体化的动作中我们本身就是当事人,这些肯定是摆在我们房建领域的机遇,但是面对机遇也会带来一系列的问题或者挑战。比如说城镇化建设,什么是城镇化建设,城镇化建设有没有准确的定义?因为概念不明确所以我们不知道如何下手,因此出现了操作过程中自焚的、跳楼的、上访的现象时有发生。因为老百姓从祖宗那代开始繁衍生息下来,就是传统的生产生活模式,现在要改平房为楼房,我能得到什么?我后续的生活怎么保障?因为定义不准确不清晰,导致对自己的命运前途渺茫,所以全国各地各行其是,没有标准的模式。什么叫城镇化建设?我们不知道,老百姓就更不知道,政府、开发商、承建商也不清楚,所以导致大批楼房建起后无法确权,老百姓不上楼、烂尾工程、半截子工程,由此会产生一系列的社会问题。在法律层面有没有棚户区的概念?谁去衡量几万平米?三万平米还是五万平米,越不明确导致方向性产生误差,不好运作,在新形势下机遇面前带来的挑战,定义不明确是第一个挑战。
    第二个挑战,政策不规范,国土部说国土部的房管局说房管局的建设局说建设局的,更多的都在考虑自身的利益。实际上城镇化建设是一项综合的系统的工程,包括文化、教育、养老、土地、就业等一系列的问题,不是哪一个部门能解决的。如果政策不配套,没法操作,会出问题。愿景很好,但是如何去做,还需要政府部门之间政策的规范性、系统性、协调性来支持。这也是摆在房建领域的又一挑战。
    第三,法律、法规不完善不健全。新形势下所出现的新的市场经济,出现新的法律问题,而没有相继出台相应的法律、法规。比如说城镇化建设会使农村的房屋陡然升职,原本住在城市的人对自己依继承所享有的几间平房不感什么兴趣,但由于变成了楼房、房产价值翻了几倍就会很在意。但在行使权力的时候就会因为其不是集体所有制成员而陷入尴尬的境地。所以因为法律法规不健全才产生了政府文件、人大文件来规定若干事项。依法治国是一项基本国策,如果法律法规不健全,市场如何在法律规范框架下运行,是个难题。那么更多的会是行政命令,行政命令上下左右又都不在一个调子上。这也是摆在我们房建领域中的挑战。
    第四,竞争无序。建筑领域混乱的现状,不是因为企业自身没有本事或者从事该领域的人没有本事,而是这个行业本身就不规范。转包的、违法分包的情况比比皆是。别的行业做不了的,只有建筑行业入行门槛低,技术水平良莠不齐,导致恶性竞争,风险很大,而且不会因为项目的大小而降低风险,这些都是摆在我们房建领域的挑战。
以上是本人在房建领域的真实感受,今天借此机会和大家共同分享,不妥之处欢迎大家批评指正。
    祁斌:2000年开始搞施工,十几年下来感觉利润越来越低,风险越来越大,企业经济纠纷越来越多。
    第一,建筑市场不规范,供求严重不平衡,僧多肉少,导致施工企业间恶性竞争,有些企业为了争取市场不惜低于成本价中标。
    第二,施工企业管理比较粗放,有的企业只追求规模而不追求效益。为了占有市场只收取微薄的管理费,企业为了盈利就不得不通过减少管理人员的办法控制管理成本,忽略了对工程成本的分析、对施工过程的监控,从而导致管理失控而产生各种纠纷。
    第三,建筑行业资金收拢不及时导致施工企业运营困难,尤其是是合同中未明确约定竣工结算日期的工程,对方会以各种借口推迟结算从而导致工程尾款不能及时回收,大大增加了资金成本。

其他发言嘉宾还有
慕  兰——地建投              王  瑾——河北红杉律师事务所

崔  强——廊坊市工商局         王雅君——河北红杉律师事务所

任桂茹——廊坊市建设局         黄文盛——建纬(北京)律师事务所

张继生——廊坊市房管局         杨雪飞——河北李景玉律师事务所

孟祥宽——廊坊市政府           刘平平——河北李景玉律师事务所

王常建——中太集团            李  媛——河北李景玉律师事务所

冯建生——河北工业大学         李艳波——河北李景玉律师事务所

崔泽宽——河北耕农律师事务所    张志伟——河北金派律师事务所

刘东辉——河北张克峰律师事务所      
    因篇幅原因暂未刊载,敬请谅解。

本期会议小结:
    为加强仲裁委各项工作建设,推进廊坊仲裁工作有力开展,更好地服务我市绿色、高端、率先、和谐发展,廊坊仲裁委员会在2014年加强与各界的协作,充分发挥仲裁在改善投资环境、增强企业投资信心特别是外商在中国的投资信心等方面的积极作用。
    重点对接大型科技园区、中外合作园区、环首都科技创新孵化园区和现代农业园区,完善仲裁机构在各县(市、区)及各开发区、园区的联络机制建设,及时快捷的处理纠纷。主动为园区各方提供仲裁法律服务,推荐规范的合同文本,推荐仲裁的“菜单式自选服务目录”,预设仲裁化解矛盾纠纷的途径和机制。
    仲裁工作是我市经济发展中不可或缺的重要组成部分,市领导对仲裁工作的发展一直给予很大关注和支持,仲裁委要努力实现高点起步,高端发展,做好仲裁工作,充分发挥好仲裁在维护市场经济秩序的积极作用。

 

    执笔:会务秘书    李非   董东亮


 

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